I. La recente
espansione fra dubbi e diffidenze
A qualche anno di distanza dal momento in cui la mediazione ha fatto
capolino in Italia e quando ancora tanti dubbi ed incertezze la circondano,
ritengo che sia questa l'occasione per una riflessione di ampio respiro
sulla questione.
Da un lato, infatti, si registra una rilevante espansione nella ricerca
degli strumenti alternativi di risoluzione dei conflitti fuori e dentro
la giurisdizione: dalle camere arbitrali all'esperienza del processo
del lavoro, dalle camere di conciliazione alle ADR, dalla mediazione
(nei due modelli organizzativi di servizio dell'ente locale e di ufficio
interistituzionale nel giudiziario) alla composizione bonaria dei conflitti
da parte della polizia e dei pubblico ministero, alle udienze non contenziose
davanti ai giudici di pace, al tentativo di conciliazione giudiziario
nel caso di scissione di coppia, alle esperienze dei tribunali di sorveglianza.
D'altro lato, emergono ancora robuste diffidenze e perplessità
sulla mediazione, documentate dalla ricerca di monitorarne la resa produttiva
in termini di risultati, di sottolinearne la presunta enfatizzazione
e così via.
Si tratta peraltro di due circostanze molto diverse tra loro, che tuttavia
convergono in una stessa domanda di certezza nei confronti della mediazione.
Non c'è dubbio, infatti, che un tanto ampio ventaglio di prospettive
abbia posto l'esigenza di ricercare punti di riferimento certi per orientarsi
in un contesto culturale, nel quale tutto appare ancora molto fluido
ed indefinito: se mediazione e conciliazione siano concetti distinti
o intercambiabili, se esista o no un denominatore comune tra tutti gli
strumenti alternativi di risoluzione dei conflitti, se vi siano più
mediazioni o una sola, la mediazione "senza aggettivi".
Ed è altrettanto certo che anche le rilevate diffidenze verso
la mediazione sono conseguenza del fatto che, malgrado tanto parlare,
non sempre sono state individuate le peculiarità di fondo di
essa; non sempre si riesce a cogliere il bandolo della matassa.
lo spero che un contributo in questa direzione possa essere fornito
dagli scritti contenuti in questo numero della rivista e che, a conclusione,
emerga il ruolo importante che la mediazione potrebbe assumere nella
creazione di un modo nuovo e migliore di interpretare e vivere i rapporti
umani e nel realizzare, per conseguenza, una nuova cultura del fare
giustizia. Mi auguro
che anche il tema della conciliazione riceva il riconoscimento di piena
dignità che gli è dovuto.
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2. Le sperimentazioni in corso nella giustizia minorile
Ritengo che un discorso del genere possa partire dal piccolo, dall'esperienza
che si va realizzando nel giudiziario minorile e trarre spunto dagli
argomenti che da tale esperienza si possono desumere per fare un cammino
a ritroso (dal particolare verso il generale) e pervenire a considerazioni
rilevanti sui principi di fondo.
2.1 Gli uffici interistituzionali per la mediazione
e la loro organizzazione.
Nella ricerca di elementi, che forniscano alcune certezze di base sulla
mediazione, alle quali si possa poi ancorare la successiva costruzione
derivante dalle soluzioni date ai quesiti man mano proposti, un punto
di riferimento significativo è costituito certamente dalle sperimentazioni
in corso in diverse città italiane nell'ambito della giustizia
minorile. Tali sperimentazioni,
com'è noto, hanno dato luogo alla realizzazione di uffici interistituzionali,
che in alcune sedi (Torino, Bari, Milano) sono da tempo operativi, in
altre (Trento e Foggia) sono in fase di avviamento, in altre ancora
(Cagliari e Catanzaro) sono nella fase iniziale di elaborazione.
La loro analisi ha posto in luce un duplice profilo:
a. l'esistenza di un iter organizzativo comune consistente nella stipulazione
di protocolli d'intesa tra enti locali, Ministero di grazia e giustizia
e uffici giudiziari minorili;
b.una duplicità di prospettive operative e culturali che hanno
determinato l'effetto che alcuni uffici si occupano solo di mediazione
penale in ambito minorile, mentre altri si occupano di ogni tipo di
mediazione, da quella familiare, a quella scolastica, a quella interetnica,
fino a quella penale ed a quella penitenziaria.
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2.2. I protocolli d'intesa e la cultura che li ispira
Ora, non c'è dubbio che i protocolli d'intesa finora stipulati
(Bari, Milano, Torino, Trento, e Foggia), oltre a fornire utili indicazioni
sull'organizzazione degli uffici, riportino la cultura che sul tema
della mediazione esprimono alcuni tra gli enti regionali e comunali
più importanti d'Italia.
Tali protocolli che, alla prova dei fatti, sono in piena sintonia
con le prospettive culturali emerse in alcuni importanti incontri di
studio, quali quello di Torino sulla giustizia del quotidiano, quello
precedente di Bolzano ed altri ancora, costituiscono quindi gli unici
documenti di rilevanza istituzionale ed operativa esistenti oggi in
Italia in materia di mediazione.
Essi, da un canto, sono portatori di principi sostanzialmente comuni,
che costituiscono il fondamento culturale della mediazione nella giustizia
minorile; d'altro canto, per la loro rilevanza istituzionale, assumono
un'importanza tutta particolare ai fini di questa riflessione, poiché
ben possono essere considerati una solida base di partenza per la ricerca
sulla mediazione in ambito non solo minorile.
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2.3. I principi fondamentali di tali documenti
1 principi fondamentali che se ne traggono possono essere così
sintetizzati.
a.
Vi è un concetto comune di mediazione, che si può
riassumere nella definizione contenuta nel foglietto illustrativo diffuso
dall'ufficio per la mediazione di Milano: "La mediazione è
l'attività in cui un terzo neutrale, il mediatore, ha il compito
di favorire la comunicazione tra due o più soggetti in conflitto.
Il mediatore non giustifica, non impone soluzione, ma
offre l'opportunità di parlare e di essere ascoltati in uno spazio
protetto, libero e confidenziale".
b.
il termine conciliazione non è mai utilizzato come equivalente
del termine mediazione.
c.
li reato viene inteso in modo nuovo e diverso rispetto al concetto
normativo tradizionale: qui viene visto come fatto relazionale che coinvolge
autore e vittima (ciò è particolarmente evidente nel documento
di Torino).
d.
Peculiarità della mediazione è l'incontro di soggetti
che confliggono e quindi l'esistenza di soggetti, termine inteso con
riferimento a persone fisiche o gruppi di persone fisiche e non ad enti
o società. Il
fine che la mediazione si propone è infatti quello di ricostruire
o costruire la relazione interpersonale.
e.
essenziale la presenza del mediatore, cioè la presenza
di una terza persona fisica con formazione altamente
qualificata, neutrale e disponibile all'ascolto ed a
favorire soluzioni concordate.
f.
Anche se i protocolli d'intesa indicati propongono due diverse
prospettive culturali, alle quali i relativi uffíci per la mediazione
si ispirano, come si preciserà in seguito, è tuttavia
certo che la loro analisi consente pacificamente d'individuare altri
principi della mediazione comuni a tutti i documenti e costanti nell'operatività
di tutti gli uffici: f1) il suo restituire il ruolo di protagonisti
ai soggetti dei conflitto (cosiddetta privatizzazione della mediazione),
f2) il suo fine di pacificazione sociale e non di mera deflazione processuale,
f3) il suo essere non arbitraria né violenta, a differenza dell'intervento
dello Stato, f4) il suo provenire dal basso, dalla volontà dei
soggetti coinvolti e non dall'alto, cioè dal giudice, che rappresenta
lo Stato.
g.
Le due diverse prospettive culturali, che si ritrovano nei protocolli
d'intesa e alle quali si è accennato, sono così sintetizzabili.
La prima è quella che intende la mediazione come nuova
modalità d'intervento giudiziario, che prendendo atto della crisi
del sistema retributivo-riabilitativo, propone una nuova risposta nell'area
della giustizia penale.
In questo caso il termine "mediazione" è abbinato molto
spesso al termine "riparazione" e diviene quasi un tutt'uno
"mediazione-riparazione".
Questo orientamento emerge chiaro dal documento di Torino.
Nella seconda prospettiva la mediazione è intesa come
progetto sociale globale ispirato ad una nuova filosofia del rapporto-confronto
dei due temi del diritto e della violenza.
In questo caso il suo fine più accentuato è
la realizzazione della pace sociale come ricerca della società
intera, non solo dello Stato.
Questo profilo è più evidente nel documento di
Trento, che parla di giustizia di prossimità, ed in quello di
Bari, che parla di formazione permanente degli operatori e di sensibilizzazione
dei cittadini. Qui la
mediazione rappresenta, inoltre, solo un segmento di un più generale
quadro di interventi socio-culturali diretti a realizzare un tale programma.
Come risulta all'evidenza, si tratta di due prospettive culturali
diverse, ma certamente non incompatibili e che quindi ben possono coesistere
anche nella stessa area territoriale.
h.
Infine, anche se, come si è detto, alcuni uffici interistituzionali
per la mediazione in ambito minorile si occupano della sola mediazione
penale, mentre altri pongono in essere anche interventi mediativi di
altro genere, tuttavia tutti i protocolli d'intesa che li hanno istituiti
sono concordi nel considerare come area di possibile intervento della
mediazione quella, abbastanza ampia, relativa: hl) ai conflitti sociali
(rapporti di vicinato, problematiche interetniche, ambito scolastico);
h2) alle relazioni familiari (anche integenerazionali); h3) ai conflitti
inerenti a fatti di rilevanza penale; h4) ai conflitti inerenti a fatti
che interessano l'applicazione dell'ordinamento penitenziario.
Ciò che risulta in modo evidente soprattutto dai protocolli di
Milano e Bari.
A conclusione di questa analisi si può affermare questo primo
fondamento di base, questo primo punto certo che caratterizza la mediazione:
se mancano in tutto o in parte i requisiti sopra indicati non si può
parlare di mediazione.
E questo un principio che si può ritenere pacifíco in
ambito minorile, ma che non vi è alcuna ragione per non ritenere
valido anche per ogni settore di applicazione della mediazione.
Pertanto, si può affermare questo primo principio generale della
mediazione che, ove i requisiti sopra indicati manchino, non si tratta
di mediazione; potrà essere altro: tentativo di conciliazione,
arbitrato, ADR, negoziazione o altro ancora, ma non si tratterà
certo di mediazione in senso tecnico.
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3. Mediazione e processo
Una seconda analisi molto importante ai fini della riflessione che stiamo
svolgendo riguarda il discorso relativo al rapporto-confronto tra mediazione
e processo. A tale scopo
è essenziale guardare alla mediazione in una dimensione unitaria,
quella della cd. mediazione senza aggettivi, (cioè senza la sua
articolazione-frammentazione in mediazione familiare, scolastica, penale,
interetnica, penitenziaria, minorile ecc.).
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3.1 Inammissibile la costituzione di parte civile.
Ponendo a confronto mediazione e processo, il primo dato emergente è
che, quando il legislatore italiano ha articolato un tipo di giudizio
penale, orientato nella sostanza alla scelta di introdurre una disciplina
ispirata ai principi della mediazione, allora ha ritenuto di dover escludere
la possibilità per la persona offesa dal reato di costituirsi
parte civile.
Ciò emerge in modo inequivoco nel processo penale minorile, nel
quale è sancita l'inammissibilità dell'esercizio dell'azione
civile (art. 10 disp. proc. pen. min.) con la conseguenza che la sentenza
non ha effetto di giudicato nel giudizio civile per le restituzioni
ed il risarcimento del danno cagionato dal reato ed è prevista
(all'art. 28) la messa alla prova con prescrizioni dirette - oltre che
a riparare le conseguenze del reato - a promuovere la conciliazione
del minorenne con la persona offesa.
Ciò avveniva anche nel disegno di legge relativo
alla delega in materia di competenza penale del giudice di pace, che
ripercorreva la strada del processo penale minorile, disciplinando,
da un lato, una forma di tentativo di conciliazione sugli aspetti riparatori
e risarcitori conseguenti al reato, nonché in ordine alla remissione
di querela e sancendo, dall'altro, l'inammissibilità dell'esercízio
dell'azione civile per il risarcimento del danno nel processo penale,
cioè il divieto di costituzione di parte civile (nel testo definitivo
il divieto di costituzione di parte civile è peraltro saltato).
Non c'è dubbio che in questi casi non si faccia alcun esplicito
riferimento al termine mediazione, ma è altrettanto indubbio
che il cenno - contenuto nella norma nella messa alla prova - alla riparazione
delle conseguenze del reato posto accanto alla ricerca della conciliazione
reo-vittima echeggino molto da vicino il contenuto della mediazione.
Il problema che si pone a questo punto è quello di cercare di
cogliere la ragione per cui il legislatore ritenga incompatibile l'introduzione
dei principi fondamentali della mediazione nel processo con la costituzione
di parte civile.
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3.2. La mediazione "senza aggettivi": la
visione unitaria a fondamento dell'unica spiegazione
possibile.
a. L’unica spiegazione logica possibile è quella alla quale si
può pervenire considerando in modo unitario la mediazione per
prendere in esame i principi che ispirano la cosiddetta mediazione familiare
e trasferirli a quella penale. E’ noto che la prima si propone - per
dirla in breve - lo scopo di superare la visione corrente della separazione
giudiziale come contesa, come procedimento contenzioso che si conclude
con la "soccombenza" di una parte e la "vittoria"
della controparte, per recepire soluzioni consensuali e responsabilizzanti
atte a favorire l'incontro delle volontà dei genitori separandi
e la realizzazione di soluzioni concordate nell'interesse dei figli
minori grazie all'intervento di un mediatore neutrale.
b. Effettuando la trasposizione di questa prospettiva culturale dalla
mediazione familiare a quella penale si desume che quella che ben spiega
l’incompatibilità fra mediazione e costituzione di parte civile
è la qualità diversa del modo di guardare al conflitto
tra i soggetti. Anche
in materia penale, cioè, come in civile, la mediazione tende
non a realizzare un procedimento "contenzioso" con vincitori
e vinti sulla base dell'accertamento dei fatti e della loro ascrivibilità
all'imputato per pervenire alla condanna ma, al contrario, a recepire
soluzioni consensuali e responsabilizzanti con la mediazione di un terzo
neutrale.
Non a caso, commentando il disegno di legge sul giudice di pace, si
è detto che con esso prende forma l'intento di attribuire a quel
giudice il ruolo di "garante della pace sociale".
c. Se così è, e questa è l'unica spiegazione plausibile
dell'orientamento prospettato dalla legge delega sulla competenza penale
del giudice di pace, se ne deve dedurre che il cuore del problema della
mediazione penale per il legislatore non è quello della qualità
della pena ed il passaggio dalla cultura della pena come sanzione repressiva
alla cultura della pena come riparazione, come invece è stato
sostenuto. Ciò
è certamente molto importante, ma non è il cuore del problema.
Ed il cuore del problema non è neppure nella restituzione
dei ruolo di protagonisti dei soggetti dei conflitto con la presenza
di un terzo neutrale che li aiuta a risolverlo.
Questa "privatizzazione", sia pure parziale,
del conflitto in realtà si realizza con la mediazione ed è
molto importante, ma non coglie il tema di fondo.
Il cuore del problema è invece nella cultura sociale
che legittima il processo e nel confronto con l'opposta cultura a cui
la mediazione si ispira.
In sostanza la coscienza sociale sta, sia pure molto lentamente, mutando
atteggiamento in ordine alle modalità di gestione del conflitto,
quale esso sia (giudiziario o non giudiziario e poi giudiziario civile,
penale o amministrativo): sta passando dal privilegiare - per la soluzione
dei conflitto stesso - l'attenzione al passato (cosa che avviene con
il processo tradizionale che tende ad accertare torti e ragioni nel
contraddittorio - cioè con dinamiche conflittuali anche in modo
esasperato - per giungere ad una verità processuale, il "giudicato",
che spesso lascia gli animi dei protagonisti ancora più esacerbati
di prima), al privilegiare l'attenzione verso il futuro, inteso in termini
di interventi che pongono al centro del loro interesse il conseguimento
della pace sociale.
d. In questa logica ben
si comprende che il legislatore abbia pensato di vietare la costituzione
di parte civile nel processo penale minorile: non certo per cancellare
la persona offesa da questo processo, dove essa resta ben presente anche
se non nella veste di parte civile, ma perché la costituzione
di parte civile tende ad esasperare il conflitto, non a favorire una
sua gestione nella direzione della pacificazione sociale, a cui chiaramente
tende l'istituto della messa alla prova.
Pertanto, si deve rilevare che il legislatore italiano, introducendo
una normativa che si ispira nella sostanza ai principi della mediazione,
dimostra di voler prendere in considerazione sia pure con le dovute
cautele un mutamento dei valori sociali, che ritiene di dover registrare
anche nell'ambito processuale.
Accanto al bene sociale tradizionalmente realizzato con il processo
che è la ricerca della
verità, il legislatore ha sentito la necessità di tutelare,
in modo più accentuato e anche nell'ambito del processo, la pace
sociale e la sicurezza dei cittadini, puntando per ora, nell'ambito
di determinati contesti (per reati meno gravi e per l'area penale minorile),
a conseguire in modo evidente il bene sociale della sicurezza.
E quindi solo la visione unitaria dei fondamenti che
ispirano la mediazione globalmente considerata, che permetta di cogliere
la sua grande rilevanza in ogni ambito, sia dentro che fuori della giurisdizione.
e. Se questo discorso è corretto, allora si deve aggiungere un
altro tassello alla nostra ricerca.
Se è vero che la giurisdizione della conciliazione,
di cui si tratterà in seguito, è presente da tempo immemorabile
nella nostra cultura e nella prassi giuridica, tuttavia mai essa è
stata finalizzata a realizzare un progetto di pacificazione sociale,
mai aveva comportato l'esigenza di contemperamenti con la giurisdizione
contenziosa. Oggi, invece,
il legislatore italiano fa un passo in avanti in questa direzione: ha
ben chiari li principi di fondo della mediazione individuati in precedenza
e li sta già applicando nei casi in cui lo ritiene opportuno,
guardando alla mediazione in modo unitario.
Egli, inoltre, pur cogliendo la profonda diversità
tra i principi ispiratori della mediazione e quelli del processo non
li considera alternativi tra loro e li applica entrambi in sede giudiziaria
in alcuni settori, stemperando le più nette divergenze ed, in
particolare, dichiarando inammissibile la costituzione di parte civile,
quando lascia spazio alla previsione normativa dei principi che si ispirano
alla mediazione.
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3.3.
La mediazione "senza aggettivi": l'identico ruolo
sociale della mediazione penale e di quella familiare
Il discorso precedente riguardante il rapporto tra mediazione familiare
e penale deve essere poi capovolto se si vuole recuperare appieno anche
il ruolo sociale della mediazione familiare e se si vuole cogliere pienamente
il modello nuovo del fare giustizia, a cui la cultura della mediazione
e degli istituti a lei collaterali si ispirano. A tal fine occorre soffermare
l'attenzione sulla mediazione cosiddetta penale.
a.
Esaminando la mediazione penale, dobbiamo tenere conto dell'ampio
movimento culturale nel quale essa si inserisce e che può indicarsi
con il termine giustizia di prossimità.
Si tratta di un'espressione mutuata dal francese, che
in Italia fa riferimento ad una linea culturale caratterizzata dal suo
espandersi non in senso verticale (dal centro verso la periferia e dal
Parlamento verso gli enti locali), ma in senso orizzontale (tra enti
locali) e che vede quali protagonisti regione, comuni e movimenti culturali
locali, i quali allargano la loro operatività gradualmente ad
altre regioni ed altri comuni.
Espressione di questa seconda linea di tendenza è certamente
il Forum europeo per la sicurezza urbana con la sezione italiana costituita
a Bologna; espressione di essa sono anche i protocolli d'intesa in materia
di mediazione minorile.
b.
Questo modello di crescita culturale ha il pregio di essere
molto concreto; di partire dal basso, dalle esperienze reali dei problemi
nelle città e di trarne motivo per articolare riflessioni nuove
e soluzioni spesso ancora sperimentali, ma certamente originali.
Scaturiscono di qui i discorsi relativi alla necessità
di una tutela più adeguata per le vittime dei reati, di una diversa
attenzione sociale ai temi dell'abuso e della violenza sessuale, ai
conflitti connessi alle nuove realtà multietniche.
Di qui la rivisitazione di fenomeni come quello della
violenza negli stadi e quello dell'usura nelle possibili risposte sociali,
la ricerca di nuovi percorsi su questi ed altri temi sociali, percorsi
che vanno dalla mediazione come proposta per affrontare la conflittualità
del quotidiano, alla creazione di nuove professioni, come quella di
coordinatore tecnico delle Politiche locali di sicurezza urbana, al
possibile nuovo ruolo della polizia metropolitana: si tratta di una
rivoluzione copernicana o meglio del tentativo di richiamarsi a principi
che si è cercato già di attuare in altri momenti della
storia dell'umanità, da quello della rivoluzione francese a quello
dei primi documenti internazionali sui diritti umani, che presentano
affinità con questa odierna tendenza.
L'ottica della giustizia di prossimità è,
quindi, un'ottica di vicinanza al cittadino. Una vicinanza per così
dire materiale e morale. E’ materiale in quanto tende a porsi in modo
territorialmente vicino al cittadino. E’ una vicinanza di qualità
in quanto tende a rispondere ai bisogni reali dei cittadini, ad ascoltarli,
ad intervenire in modo personalizzato.
c.
Inserita in un così ampio quadro prospettico, non c'è
dubbio che anche la mediazione "familiare" acquisti un ruolo
sociale importante e recuperi una dignità di funzione, di contributo
alla pacificazione della e nella comunità che la dimensione accentuatamente
tecnica e "separata", che per lo più i cultori e gli
operatori della materia (prevalentemente psicologi) le attribuiscono,
abitualmente tende ad attenuare notevolmente.
d.
Ma anche l'intervento giudiziario cambia prospettiva.
Non è più l'intervento unico e separato
atto a ripristinare l'ordine pubblico violato.
Esso viene invece inserito in una galassia di tutele
anche esterne alla giurisdizione rispetto alle quali conserva ovviamente
la sua indipendenza, ma non è più vista in modo separato.
Così si spiega l'attenzione rivolta al giudice
di pace, che, mentre nell'ambito del giudiziario è guardato con
diffidenza, se non con accenti decisamente critici (soprattutto da parte
di varie associazioni di avvocati), qui viene visto in termini positivi
sia per la vicinanza territoriale ai cittadini, sia per la tempestività
delle decisioni, sia per la sua peculiarità di magistrato onorario,
considerata come un valore nella relazione con l'utenza, perché
la rende più agevole ed informale rispetto a quella considerata
abitualmente lontana e paludata del giudice professionale.
e.
Dalle osservazioni svolte si possono trarre allora altri due
tasselli da aggiungere ai fini della ricerca di punti di riferimento
per un progetto valido di attuazione della mediazione fuori e dentro
la giurisdizione. Uno
è che siamo solo agli albori di una prospettiva nuova, in base
alla quale la mediazione nel giudizio non va vista (o almeno non va
vista solo) come strumento ulteriore per realizzare uno scopo deflattivo
nella giustizia tradizionale, ma come una nuova cultura del fare giustizia,
un modo di arricchire la nostra formazione, adeguandola alle nuove istanze
della realtà, ai nuovi valori sociali emergenti.
L’altro è che bisogna privilegiare culturalmente l'orientamento
che porta ad affermare la visione unitaria della mediazione, la mediazione
"senza aggettivi", rispetto alla cultura che sostiene l'esistenza
di più mediazioni.
Non è il caso qui di riprendere il discorso se queste divisioni
siano proprie della mediazione oppure siano state il frutto di una frantumazione
della mediazione per adattarla alle categorie del diritto o, ancora,
il frutto della differente professionalità iniziale di coloro
che se ne occupano: psicologi nella mediazione familiare e criminologi
nell'area penale. Si
deve piuttosto tener
ben presente che certamente le articolazioni della mediazione in varie
sottocategorie sono inevitabili, perché le situazioni oggettive
sono effettivamente molto diversificate, sicché la mediazione
non può non trovare modalità diverse di realizzazione
nei vari casi. Occorre
tuttavia essere molto attenti a non realizzare separatezze tra i vari
settori della mediazione per evitare che esse diventino solo strumenti
tecnici e finiscano per trascurare o ignorare la stretta interconnessione
tra i principi di comune ispirazione, principi i quali consentono di
comprendere fino in fondo ciascuno dei diversi tipi di mediazione e
di riconoscere alla mediazione nel suo complesso l'importante dimensione
culturale unitaria di fondo, che sola le consente di essere possibile
alternativa significativa (anche se non totale) all'attuale sistema
giudiziario di soluzione dei conflitti, palesemente in crisi.
torna all'inizio
3.4.
Altri tre temi di riflessione
Sulla base dei rilievi sin qui svolti si devono affrontare altri tre
punti: a) se e quale influenza abbia il processo sulla mediazione; b)
se e quale influenza abbia la mediazione sul processo; c) perché
la mediazione abbia cominciato in Italia il suo collegamento con la
realtà giudiziario nell'ambito minorile.
a.
In ordine al primo punto, quello dell'influenza del processo
sulla mediazione, non c'è dubbio che il restringere la mediazione
nelle categorie del diritto nuoccia alla mediazione.
A confermarlo sono sufficienti i seguenti due esempi: considerando la
mediazione secondo l'ottica giudiziaria si tende a distinguere la cosiddetta
mediazione "minorile" dalla mediazione nei conflitti familiari
senza rendersi conto che in realtà si tratta, almeno in parte,
di un duplicato, di due modi di guardare la stessa realtà da
due angoli visuali diversi, in quanto la mediazione familiare guarda
al conflitto dall'angolo visuale degli adulti (per lo più genitori)
che confliggono, mentre la mediazione "minorile" guarda allo
stesso conflitto dall'angolo visuale del figlio minorenne.
Del pari in materia penale nel caso del reato commesso da minorenni
insieme a maggiorenni (ed eventualmente punibile a querela), la separazione
del processo penale minorile da quello ordinario nuoce alla mediazione,
la quale ha un senso se guarda tutti i confliggenti e non solo una parte
di essi. A ciò
va anche aggiunto che nel caso in cui avesse esito positivo per l'imputato
minorile, la mediazione non porterebbe l'effetto auspicato nel processo,
poiché un'eventuale disponibilità ad effettuare una remissione
di querela in favore del solo minorenne, risulterebbe in concreto impraticabile,
perché nessun difensore della persona offesa consiglierebbe,
dopo una mediazione che coinvolga il solo minorenne, di procedere alla
remissione di querela in favore dell'imputato minorenne, essendo ben
noto che i relativi effetti si estendono automaticamente anche agli
imputati maggiorenni.
b.
In senso opposto, esiste indubbiamente un'influenza della mediazione
sul processo. Non c'è
dubbio, infatti, che la rivisitazione in corso di tutti gli spazi nei
quali la legge prevede la possibilità di operare tentativi di
conciliazione, il tentativo di loro rivitalizzazione, proponendoli in
un'ottica nuova (si pensi all'applicazione più recente dell'art.
564 cod. proc. pen.), sono un effetto dell'arrivo in Italia della mediazione.
E’ vero - come già si è detto - che la nostra legislazione
dedica ampi spazi a rilevanti interventi di conciliazione attribuiti
al giudice, ma è anche vero che essi per lungo tempo sono stati
per lo più ignorati o realizzati in modo routinario e formale.
Su questo argomento peraltro torneremo in seguito.
Forse anche il ruolo del giudice sta quasi impercettibilmente subendo
una revisione: accanto alla cultura tradizionale del giudice statico
che non parla, se non con i suoi provvedimenti, si va prospettando il
ruolo nuovo e diverso del giudice che, conservando la sua posizione
di terzietà, assume grazie alla sua autorevolezza una dimensione
dinamica, in relazione alla quale egli è chiamato ad assumere
ogni utile iniziativa per realizzare (direttamente oppure indirettamente,
rivolgendosi all'ufficio per la mediazione) la pace sociale nell'ambito
di ciascuna vicenda processuale.
Ma anche su questo discorso torneremo in seguito, all'ultimo
paragrafo.
c.
Alla luce di queste ultime considerazioni si deve ritenere che
non sia stato un caso che il primo collegamento della mediazione con
il processo sia avvenuto in ambito minorile e si deve ritenere anzi
che vi siano state precise ragioni che hanno favorito un tale incontro.
Esse possono essere così sintetizzate:
c1
perché uno dei requisiti propri della giurisdizione minorile
è la contemporanea presenza di due fasi processuali, la prima
di carattere sanzionatorio del tutto simile a quella della giurisdizione
ordinaria; la seconda di carattere propositivo, diversa da quelle della
giurisdizione ordinaria e che guarda al futuro, essendo chiamata a costruire
insieme ai servizi sociali un progetto per l'avvenire che consenta al
minorenne la piena realizzazione della sua personalità e, ove
necessario, il suo reinserimento sociale.
Questa seconda fase è certo in piena sintonia
con la cultura della mediazione, che guarda anch'essa al futuro, sia
pure nella diversa prospettiva della pacificazione sociale e dell'attenzione
alla vittima del reato nel settore penale.
Non c'è dubbio che tra i vari modelli di giurisdizione,
quello "minorile", in quanto non è rivolto solo al
passato, ma si proietta progettualmente verso il futuro, più
degli altri si avvicini allo spirito della mediazione.
E’ stato quindi abbastanza agevole nell'ambito della
giustizia minorile conciliare tutela del minore e tutela della vittima
in un progetto che guardi al futuro per entrambi, come avviene con la
messa alla prova, che è il primo istituto processuale in Italia
ad aver avuto un'attenzione di tipo non contenzioso per la vittima.
Ciò risulta invece più difficile per la
giurisdizione ordinaria, la quale si pone esclusivamente in una logica
contenziosa, che esaspera il conflitto e che meno facilmente può
convivere con la cultura di cui la mediazione è portatrice;
c2.
perché la cultura della pacificazione sociale oltre a
tutelare la vittima del reato, realizza indubbiamente l'interesse dei
minore a vivere e a crescere in un ambiente sereno e non conflittuale,
che certo rende più agevole il suo armonico sviluppo;
c3.
perché rendendo il minore e la vittima protagonisti -
nella mediazione penale - del futuro dei loro rapporti, consente una
conoscenza non più statica, ma dinamica della personalità
del minore e lo responsabilizza.
Anche queste ultime osservazioni inducono a confermare quanto detto
innanzi e cioè che il futuro del ruolo del giudice ordinario
grazie alla mediazione - tenderà probabilmente a muoversi verso
una dimensione propositiva della giurisdizione, ad avvicinarsi in qualche
modo a quello del giudice minorile.
torna
all'inizio
4. La mediazione dentro e fuori della giurisdizione
Un altro passo avanti nel percorso a ritroso (dal particolare al generale)
che stiamo compiendo, partendo dalla mediazione nel giudiziario minorile
per giungere alla mediazione in generale, riguarda l'analisi del rapporto
tra mediazione dentro e mediazione fuori della giurisdizione.
Un contributo per questa ulteriore riflessione si trae
dalle esperienze straniere raccontate da Jacques Calmettes e
Daniel Zaidam.
a.
Il primo, parlando delle iniziative realizzate in Francia per
la tutela delle vittime, che egli ritiene ancora insufficienti, ma che
alla prova dei fatti risultano molto significative, parla dell'Istituto
nazionale di aiuto alle vittime e di mediazione (Inavem) e dice cose
particolarmente interessanti ai fini del nostro discorso: a1) informa
del fatto che l'Inavem comprende oltre centocinquanta associazioni volontarie,
che in Francia si occupano di vittime e aggiunge che l'Inavem fa parte
del Forum europeo dei servizi di aiuto alle vittime, del quale precisa
- a sottolineare l'arretratezza della nostra situazione - che non fa
parte l'Italia; a2) chiarisce che si tratta di un intervento che inerisce
al sociale e non al giudiziario; a3) puntualizza che la cultura dell'attenzione
alle vittime e la loro tutela in varie direzioni, prima di tutte in
difesa della loro dignità, si è andata allargando in Francia
fino a comprendere non solo le vittime dei reati, ma anche quelle di
calamità naturali, perché le umiliazioni, le offese alla
propria dignità che la vittima subisce non sono in molti casi
connessi ad un fatto - reato; in sostanza, la tutela della vittima è
intesa come questione indipendente ed autonoma rispetto a quella riguardante
il reo e non necessariamente correlata ad essa (anche se per lo più
ciò avviene); ciò vuol dire anche che la prospettiva di
realizzare il pieno recupero della dignità della vittima non
rischia d'innescare un meccanismo di tipo reazionario in danno del reo;
a4) sottolinea l'interdipendenza (che è anche rilevata nel titolo
Inavem) tra mediazione ed aiuto alla vittima, cosa che sussiste sia
nel caso di mediazione extra che endoprocessuale e precisa che "occorre
evitare il rischio d'intendere la mediazione nella sola prospettiva
che riguarda la definizione del processo e quindi, con prevalente attenzione
al reo", in quanto essa "si iscrive nel cammino di ricostruzione
della vittima come persona... e consente ad entrambe le parti - vittima
e reo - di riconquistare insieme, quasi l'una come conseguenza dell'altra,
la propria dignità".
b.
Non vi è motivo di ritenere che in Italia, quando ci
si deciderà a muoversi ed a porre in essere un sistema di aiuto
alle vittime, non si tenderà ad una realizzazione del tipo di
quella francese: in ogni caso non c'è dubbio che un tale sistema
non potrà non fare parte dell'area degli interventi sociali e
non di quelli giudiziari.
Se ne deve trarre allora un altro rilevante tassello utile per la nostra
riflessione: gli interventi di mediazione endoprocessuale non possono
essere svolti in modo separato e non coordinato rispetto a quelli mediativi
e collateralí esterni alla giurisdizione (come quelli di aiuto
alle vittime) se non si vuole mettere a rischio la realizzazione di
una tutela adeguata di tutti i soggetti coinvolti nel conflitto ed,
in ultima analisi, mettere in discussione il risultato auspicato di
pacificazione sociale.
La globalità e l'unitarietà della mediazione sussistono,
pertanto, non solo tra vari tipi di mediazione, ma anche tra la mediazione
unitariamente considerata dentro la giurisdizione e quella unitariamente
intesa,ma attuata fuori della giurisdizione.
E’ agevole anche rilevare allora che in Italia, pur essendo - come già
detto - la mediazione solo agli albori, essa sembra trovare maggiori
spazi (peraltro culturali più che operativi) dentro la giurisdizione
che non fuori di essa.
Il rischio che ne deriva è che essa possa essere sbilanciata
a favore del reo; proporsi soprattutto come un ennesimo intervento -
come sono già quelli giudiziari tradizionali - che dedica attenzione
al reo e trascura gli altri soggetti, finendo col non porre le premesse
corrette né per realizzare un progetto complessivo di pacificazione
nella comunità, né per attuare un nuovo modo dei fare
giustizia.
c.
Anche l’esperienza portoghese del mediatore interculturale,
Daniel Zaidam, conferma il ritardo complessivo dell'Italia su questo
tema. Malgrado il ruolo
di porta d'Europa per l'immigrazione del terzo mondo, che l'Italia svolge
ininterrottamente ormai dal 1991, malgrado quindi il problema della
multietnicità sia ormai in Italia a livelli alti, tuttavia gli
interventi legislativi di volta in volta effettuati tendono solo a risolvere
i problemi di ordine pubblico annessi a questa importante nuova realtà,
senza porsi il problema di accompagnare con interventi socio-culturali
l'evoluzione della nostra comunità da mononazionale in multietnica.
Anche rispetto al Portogallo siamo indietro e le nostre autorità
politiche devono tenerne conto.
d.
Del pari nella nostra riflessione occorre tirare le fila dei
discorso, e renderci conto non solo del ritardo che il nostro paese
vive in questa materia, ma anche del fatto che per porvi rimedio nel
modo più corretto non è possibile limitarsi a coltivare
l'orticello della giustizia.
Bisogna invece collaborare nello sforzo di creare le condizioni
atte, per puntare al progetto di una nuova qualità della vita
nella comunità intera.
Solo così si potrà giungere, come naturale conseguenza,
ad una giustizia più vicina ai cittadini e più moderna;
solo così si potrà evitare una nuova forma di separatezza
del mondo giudiziario.
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5.
Il mediatore
Da quel che si è detto emerge in modo netto il ruolo sociale
del mediatore (sia dentro che fuori la giurisdizione), che è
quello di aiutare i cittadini che a lui si rivolgono a reagire alle
molteplici situazioni problematiche in modo nuovo e diverso rispetto
quello conflittuale che abitualmente si crea; ad accrescerne la competenza
sociale, la capacità di superare le difficoltà relazionali
sia di carattere familiare che sociale.
E’ quindi molto importante che la mediazione venga effettuata nel modo
più adeguato e valido, quindi con le tecniche specifiche della
mediazione. Perciò
è quanto mai opportuno che essa sia svolta da personale formato
ed esperto. Non a caso
tutti i protocolli d'intesa esaminati in precedenza presuppongono una
formazione particolarmente severa degli operatori chiamati a farne parte.
Non a caso alcuni di tali protocolli esigono che il personale
dell'ufficio per la mediazione abbia conseguito il titolo di mediatore
presso una scuola riconosciuta dal Consiglio d'Europa.
A proposito dei ruolo tecnico dei mediatore e di un suo riconoscimento
professionale va rilevata la circostanza che, con riferimento alla proposta
riforma della disciplina relativa alle separazioni ed ai divorzi, il
progetto di legge del Comitato ristretto della Camera (on.
Lucidi) introduce un art. 712 dei cod. proc. civ. del
seguente tenore: "In ogni stato e grado di giudizi di separazione
personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di successiva
modifica delle relative condizioni, in presenza di figli minori, nonché
in procedimenti di competenza del tribunale per i minorenni o del giudice
tutelare, qualora ne ravvisi la necessità il giudice, sentite
le parti e ottenuto il loro consenso, può disporre un rinvio
non superiore a tre mesi, onde consentire che i coniugi, anche avvalendosi
di esperti, tentino una mediazione in ordine alle condizioni di separazione,
con particolare riferimento alla migliore tutela dell'interesse morale
e materiale dei figli".
Tale testo suscita perplessità anzitutto per quanto riguarda
la rubrica, che, facendo riferimento al "tentativo di mediazione",
opera una contraddizione in termini: può essere infatti oggetto
di un tentativo la conciliazione, ma non certo la mediazione, la quale
può solo aver luogo se vi è il consenso dei confliggenti,
oppure non aver luogo. Ma tale testo suscita dubbi anche in relazione
al contenuto della norma, che è altrettanto contraddittoria,
perché da un lato usa il termine mediazione, e quindi fa riferimento
inequivoco a questo istituto; dall'altro dà alla mediazione un
contenuto non tecnico e comunque diverso da quello attribuitole dai
più autorevoli organismi internazionali: infatti, per designare
il terzo neutrale al quale la mediazione fa capo, non usa il termine
di mediatore, ma quello generico di "esperto", che lascia
aperta la porta ad un indiscriminato aumento di servizi privati di mediazione
che chiunque, senza alcuna garanzia di seria professionalità,
potrà costituire; lascia spazio all'asservimento della mediazione
ad interessi di categoria o di bottega ed in concreto non tende certamente
a realizzare in modo corretto un progetto di pace sociale all'intemo
della giurisdizione.
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6.
La conciliazione nell'ambito della giurisdizione: il suo rapporto
con la mediazione.
Il discorso sulla conciliazione nel giudizio e quello relativo al rapporto
conciliazione-mediazione costituiscono un capitolo a parte del nostro
discorso. Infatti, con
il recente arrivo in Italia della mediazione e della sua cultura, la
conciliazione sembra aver perduto il precedente ruolo di unica alternativa
giudiziaria al processo contenzioso e sembra vivere di luce riflessa,
atteso che se ne fa riferimento soprattutto per porla a confronto con
la mediazione. Nella
sua collocazione si ondeggia tra due poli interpretativi diversi: quello
che la relega al ruolo ancillare di sorella meno qualificata rispetto
alla mediazione e quello che ritiene invece che i due istituti della
conciliazione e della mediazione siano del tutto sovrapponibili, sicché
solo con questa sostanziale identificazione la conciliazione recupera
una dignità piena e paritaria rispetto alla mediazione: uno degli
effetti di questo secondo orientamento riguarda il giudice e comporta
il fatto che si usino in modo omologo i termini giudice conciliatore
e giudice mediatore.
Io ritengo che la via giusta per affrontare questo problema sia una
terza: quella di riconoscere da un canto, piena dignità alla
conciliazione, "rivisitata" nel modo in cui si sta facendo
negli ultimi tempi, impegnandosi nello sforzo di creare le condizioni
affinché il suo ruolo ed il suo spazio diventino sempre più
significativi e siano realmente ed adeguatamente coltivati; ma anche
quella, d'altro canto, di evidenziare sul piano operativo la piena e
completa autonomia della conciliazione, pur con alcune strette connessioni,
rispetto alla mediazione e la comune appartenenza di conciliazione e
mediazione ad un'unica area culturale: quella della cultura della mediazione.
Chiarisco questo concetto: ritengo, come risulterà meglio in
seguito, che si debba operare una distinzione tra la pratica della mediazione
che, come concreta "attività" operativa, compete ai
soli mediatori, e cultura della mediazione, che riguarda un'area d'interesse
molto più ampia estendendosi a tutti coloro che accolgono i principi
aspiratori della mediazione e degli istituti collaterali e puntano alla
realizzazione della giustizia di prossimità.
In questa area entra a pieno titolo il discorso della
conciliazione (che è intervento in cui il giudice si impegna
non solo culturalmente, ma anche operativamente), così come quello
relativo alla realizzazione di progetti sociali di aiuto alle vittime
e di tutte quelle altre iniziative indispensabili per creare le premesse
di un programma di pacificazione sociale e di una nuova cultura della
giurisdizione. Sono convinto
perciò che il giudice non possa essere un mediatore, ma sono
anche convinto che egli possa svolgere un ruolo molto importante, acquisendo
e facendo propria la cultura della mediazione, cosa che gli consentirà
da un lato di operare in modo più qualificato di prima nell'esplicare
direttamente il ruolo di conciliatore, occupando tutti gli spazi non
modesti che la legge attribuisce alla conciliazione, dall'altro lato
gli permetterà di favorire indirettamente la diffusione operativa
della mediazione, svolta da tecnici qualificati.
Il riconoscimento pieno ed autonomo della dignità della conciliazione
comporta l'individuazione del suo spazio e del suo ruolo; comporta anche
una riflessione sull'esigenza di una differente formazione del giudice
in vista di una più complessa articolazione del suo modo di esercitare
la giurisdizione non solo nella prospettiva contenziosa di tipo tradizionale,
ma anche e soprattutto in quella "rivisitata" della conciliazione.
E’ di ciò che si occuperanno i prossimi paragrafi, individuando
i collegamenti tra i due concetti sotto il profilo logico, storico e
culturale.
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6.1
I. Mediazione e conciliazione: sotto il profilo logico
Sul piano logico tra questi due concetti esiste un triplice profilo
di collegamento:
a) si può innanzitutto ipotizzare la ricorrente realizzazione
di un rapporto di causa ed effetto tra loro, nel senso che lo svolgimento
di una mediazione può determinare come suo effetto la conciliazione;
b) ma può accadere anche che la mediazione sia produttiva di
effetti ed incidere sui soggetti protagonisti del conflitto, pur senza
determinare la conciliazione; e) infine, la conciliazione e la mediazione
si possono porre in rapporto di totale autonomia tra loro: molti spazi
sono infatti riservati al solo intervento di conciliazione e prescindono
dalla mediazione.
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6.2. Mediazione e conciliazione: sotto il profilo storico
Sul piano storico, la questione si pone in modo diverso e forse più
suggestivo:
a.
ci si chiede che cosa ci sia di nuovo nei discorsi odierni sulla
mediazione e quanto essa non costituisca una ripresa dell'antico o un
suo ritorno. Ed in realtà
mediazione e conciliazione sul piano storico restano indistinte, perché
la mediazione nel senso attuale è nata solo di recente.
In questa prospettiva è stato giustamente proposto di riconsiderare
storicamente il tema dell'idea mediativa nella Bibbia, fino a Cristo
mediatore, e poi nella teologia e nella storia dei cristianesimo. Questa
funzione di mediazione (in senso lato) ad un certo tempo nel cattolicesimo
popolare è diventata un attributo non tanto più di Dio
quanto della Madonna, colei che riconcilia il conflitto dell'uomo peccatore
con Dio (Dante: "chi a Lei non ricorre...") e, anche per questo
aspetto, l'idea di mediazione non è estranea alla nostra cultura
e al nostro sentire comune.
Ed in relazione ad un passato non lontano lo splendido articolo di Nicola
Colaianni sottolinea il valore costituzionale della mediazione e della
sua cultura".
b.
Per quanto riguarda il giudiziario, vi è da dire che
una giustizia conciliativa, come detto, c'è sempre stata e veniva
ritenuta più desiderabile di una giustizia decisoria e sanzionatoria.
Si è trattato di un filone che è giunto
a noi fino all'esperienza dei giudici conciliatori, i quali avevano
conservato una vitalità nei piccoli centri e sono falliti nelle
grandi città, dove più essi erano diventati legalisti:
la loro crisi si è poi accentuata in modo evidente, quando negli
ultimi anni erano stati loro affidati dei compiti tecnici specifici
(equo canone ecc.). E, tuttavia, la decretata fine nel 1995 di questi
giudici molto radicati nel territorio ha lasciato un vuoto per l'impossibilità
di scioglimento del conflitto in molte situazioni di microconflittualità.
c.
Peraltro, malgrado la soppressione del ruolo dei conciliatori,
altri filoni di giustizia conciliativa sono presenti nel nostro ordinamento
e, in particolare, recentemente si è assistito, come già
rilevato, ad un tentativo di rilancio della conciliazione in sede giudiziaria.
Alle figure già esistenti di conciliazione giudiziaria
(le più importanti, quella del giudice tutelare nel conflitto
sulla potestà ex art. 337 cod. civ., e il tentativo di conciliazione
nel procedimento di scissione della coppia), si sono aggiunte altre
indicazioni legislative intese a potenziare questo ruolo del giudice:
- l'obbligatorietà
del tentativo di conciliazione in tutte le controversie civili (artt.
183-185 cod. proc.
civ.);
-
il tentativo di conciliazione del pubblico ministero per reati
procedibili a querela (art. 564 cod. proc. pen.);
-
le prescrizioni che il giudice minorile può impartire
dirette a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa
(art. 28 disp. proc. pen. min.) nell'ambito della messa alla prova;
-
l'introduzione dei giudice di pace.
In via più dilatata rispetto al dato normativo, ci sono due altri
settori dove, sotto pressioni culturali e sociali, l'intervento giudiziario
di conciliazione è in via di sviluppo: - con la tendenza a riempire
di un nuovo contenuto il tentativo di conciliazione del presidente del
tribunale per la coppia che si separa o che divorzia (tanto che nasce
il problema di garantire in questo momento una assistenza difensiva);
- nel processo penale minorile, con la dilatazione degli accertamenti
sulla personalità del minorenne estesi alla valutazione di una
condotta attuale riparatoria (art. 9 disp. proc. pen. min.), anche al
di fuori dunque dell'istituto della messa alla prova.
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6.3.
Mediazione e conciliazione: sotto il profilo culturale
Il punto da affrontare ora è il rapporto mediazione-conciliazione
sotto il profilo culturale.
Esistono differenze ontologiche tra i due concetti oppure essi sono
intercambiabili? E, per
quanto riguarda il giudice, si può porre accanto o in modo succedaneo
rispetto all'idea dei giudice-conciliatore quella del giudice-mediatore?
Io credo che non sia un caso che, in relazione al giudice ed al suo
ruolo di conciliazione, il legislatore non usi mai il termine mediazione,
ma solo il termine conciliazione, anche in testi molto recenti quale
quello relativo al disegno dì legge sul giudice di pace.
La parola mediazione è utilizzata dal codice civile
solo per individuare un vecchio istituto previsto dall'art. 1754 cod.
civ., che riguarda l'esplicazione di attività di natura patrimoniale,
si riferisce cioè all'intermediazione di un mediatore per favorire
la conclusione di un affare.
Mai essa è usata nel senso qui indicato.
Ritengo del pari non casuale che, quando il legislatore - che pure riconosce
ampi spazi d'intervento in tale direzione al giudice ordinario, come
si è rilevato - attribuisce al giudice un ruolo di più
ampia portata per realizzare la giurisdizione conciliativa, individua
un modello di giudice un po' diverso rispetto a quello ordinario, che
è evidentemente guardato con qualche perplessità perché
considerato burocratizzato: il riferimento per il passato riguarda il
giudice conciliatore, per il periodo attuale riguarda il giudice di
pace, e in parte anche il giudice minorile (in rapporto soprattutto
alla messa alla prova), che la presenza dei giudici onorari connota
in modo particolare.
Giudici, insomma che sembrano offrire maggiore capacità di dialogo
con i cittadini e che sembrano, forse, anche muniti di minore potere.
Un dato che rende incomparabili i termini "giudice" e "mediazione"
è appunto quest'ultimo: che la mediazione - ed è questo,
come già detto, un suo ennesimo principio fondamentale - deve
essere posta in essere operativamente da un soggetto terzo e senza potere,
affinché il superamento del conflitto si realizzi realmente ad
opera delle persone coinvolte, venendo dal basso (si parla di "privatizzazione"
della decisione sul conflitto).
Costituisce la negazione del contenuto della mediazione pensare
che essa possa essere realizzata dal magistrato professionale che deve
decidere la causa, cioè da colui che è delegato a pronunziare
la decisione per conto dello Stato: una decisione, quella dello Stato,
che per ciò solo non può che essere autoritaria e venire
dall'alto.
E’ molto difficile, inoltre, che questo magistrato riesca a porre in
essere le condizioni per realizzare quella "giustizia delle emozioni"
(secondo la bella espressione di Anna De Vanna), che è specifica
della mediazione, a creare cioè le condizioni proprie della stanza
di mediazione, a superare la ritualità delle udienze e la codificazione
dei linguaggi, ad acquisire la capacità di accoglienza della
sofferenza dei soggetti coinvolti nel conflitto.
E come potrà questo giudice dopo aver espletato
una mediazione del genere rientrare nei suoi panni e pronunziare una
sentenza per conto dello Stato?
Io penso che il giudice non possa essere un mediatore.
Ritengo, però, come ho già detto, che egli
possa svolgere un ruolo di conciliazione.
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6.4.
Il ruolo del giudice nella conciliazione e nella mediazione.
Ritengo anzi che al giudice spetti oggi un ruolo di grande importanza
sia per la realizzazione della giustizia di conciliazione sia per la
diffusione culturale e operativa della mediazione.
Ho già accennato, ma ritengo opportuno ribadire ancora una volta,
che della mediazione vanno distinti due profili diversi: un primo riguarda
la vera e propria attività di mediazione, la sua gestione operativa,
il ruolo del mediatore, i problemi di riservatezza e così via;
un secondo profilo è quello che si può indicare con la
formula “cultura della mediazione".
Tale cultura interessa l'area di tutti coloro che senza
svolgere direttamente attività di mediazione ne condividono i
principi aspiratori ed il progetto di fondo, di tutti coloro che aspirano
a realizzare una diversa qualità della vita nelle nostre città,
a porre in essere una galassia di tutele per la sicurezza dei cittadini,
a realizzare la giustizia di prossimità.
Ed è in questo secondo ambito che va collocato il ruolo e l'impegno
del giudice che attua la giurisdizione di conciliazione, sia svolgendo
direttamente un'attività diretta ad avvicinare le parti di un
processo sia favorendo l'invio dei protagonisti all'ufficio di mediazione.
Esplicare un ruolo di conciliazione non è solo per il giudice
un servizio di grande dignità, ma è il modo più
efficace per favorire la cultura della mediazione e quindi dell'attività
di mediazione. Perché
la mediazione per espandersi e realizzarsi ha bisogno di un suo "humus",
di un terreno di cultura che le consenta di esistere e di prendere piede.
Sono poi anche convinto che il rapporto mediazione - conciliazione trovi
un suo punto d'incontro decisivo nello spazio offerto dalla cultura
della mediazione anche in senso diverso.
La disciplina normativa della conciliazione, pur così ampia,
aveva fino a pochi anni fa scarsissima attuazione reale e modestissima
attenzione. E’ merito della cultura della mediazione avere rilanciato
gli istituti normativi che danno spazio alla conciliazione, avere diffuso
un'attenzione tale in favore della via della pacificazione sociale,
della composizione bonaria dei conflitti che gli interpreti del diritto
si sono fatti carico di reperire nuovi percorsi, anche forzando talora
la lettura della norma.
Nasce di qui come si è detto il nuovo spazio di attenzione per
una efficace applicazione dell'art. 564 cod. pen., nasce di qui l'introduzione
della giustizia riparativa in materia.
Questi profili positivi della cultura della mediazione sono sostanzialmente
sintetizzabili nel modo seguente, suggerito da Piercarlo Pazé:
a.
lancio di cultura sociale di collaborazione, in un'epoca di
caduta del ricorso ai mediatori sociali tradizionali (parroci, carabinieri,
giudici conciliatori, ecc.);
b.
diffusione di una pedagogia di scelte collaborative;
c.
rigenerazione dall'interno dell'esperienza di un giudice per
il quale il migliore risultato è conciliare e fare maturare il
consenso delle parti;
d.
contributo alla caduta di separatezze fra il giudiziario e il
sociale;
e.
presa a carico sociale del conflitto e della violenza non solo
come repressione penale o come soluzione imposta obbligatoriamente con
la sentenza, ma come momento di confronto tra i soggetti coinvolti per
il suo superamento;
f.
elaborazione e sperimentazione di tecniche applicative della
mediazione attraverso la figura di mediatori professionali.
Certo, come aggiunge anche Pazé, non vanno sottovalutati alcuni
rischi conseguenti all'eventuale inflazione dello strumento tecnico
della mediazione e quello di un aumento eccessivo del numero degli operatori
con il pericolo di una burocratizzazione organizzativa.
Ma il discorso di fondo non può essere intaccato da questi rilievi
e va sostenuto senza riserve.
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6.5.
La necessità di formazione del giudice all'esercizio
della giurisdizione di conciliazione
E perché il ruolo di conciliazione del giudice cresca e si ampli,
è indispensabile che si creino alcune specifiche condizioni che
gli consentono di realizzarlo su più larga scala.
Bisogna tener presente che ci sono e ci sono sempre stati due modelli
di giudice, che si intersecano e che convivono, e che sono diversamente
accentuati nelle legislazioni, ma anche nelle soggettività dei
singoli giudici:
a.
il giudice risolutore del conflitto, che distribuisce la ragione
e il torto;
b.
il giudice che tende a una risoluzione e composizione dei conflitto,
e così lo risolve annullandolo; che in tanto riesce, in quanto
sollecita una modifica delle relazioni fra le parti che consenta una
situazione di fuga dalla sua giurisdizione.
Un giudice deve sapere fare entrambe le cose.
Il problema è che invece un giudice viene scelto
e preparato soprattutto e essenzialmente per le sue qualità e
conoscenze decisorie in un conflitto: è mancata invece una elaborazione
di tecniche di conciliazione da proporre e insegnare agli uditori giudiziari
né c'è stata una proposta ai giudici in questa direzione,
non essendo sufficiente parlare genericamente di conciliazione e mediazione
nei corsi di studio dei Consiglio superiore della magistratura.
Su questo dovremmo confrontarci in modo serio ed approfondito.
Si tratta infatti di coltivare le qualità (di cultura, conoscenze
di tecniche, attitudini, capacità di comprensione del sociale
e di relazione con i servizi del sociale) del giudice necessarie perché
sia efficace e intelligente nel suo ruolo conciliativo.
Soprattutto questo giudice dovrà accentuare necessariamente
le sue qualità di comunicazione e collaborazione con il sociale.
Esiste quindi un importante problema di formazione del giudice da affrontare
se si vuole che la conciliazione recuperi ed amplii gli spazi che le
competono.
Accentuare l'importanza di questo atteggiamento e promuovere in misura
maggiore l'intervento conciliativo di qualsiasi giudice, ma soprattutto
del giudice della persona, non significa sminuire la necessità
della mediazione, che utilmente può anticipare o accompagnare
l'intervento giudiziario (come nella scissione della coppia) o evitarlo
(come nella conciliazione pregiudiziale di un conflitto) e che per la
sua sede e i suoi strumenti ha altre caratteristiche.
Significa anzi attrezzarsi culturalmente per realizzare
un più vasto progetto di pacificazione e allargare gli spazi
necessari a tale scopo.
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7. Le prospettive legislative
Si pone infine come ultima questione quella se sia opportuno un intervento
legislativo per lanciare definitivamente la mediazione.
Ci sono varie proposte in relazione alle quali emergono consensi e dissensi
di cui quelli più significativi sono così sintetizzabili:
a. se istituzionalizzare degli organi esterni di mediazione, ai quali
il giudice possa o debba ricorrere e se essi debbano essere distinti
dai generali servizi sociali e di quali preparazioni tecniche debbano
essere dotati;
b. se stabilire degli uffici di mediazione "ministeriali";
c. se definire legislativamente i contenuti e gli scopi della mediazione;
d. se stabilire un esito premiale o indulgenziale (nel penale) all'esito
positivo della mediazione;
e. se e in quali settori rendere la mediazione obbligatoria.
Pare importante in proposito l'osservazione di Gianni Turri che continuino
e si incrementino le sperimentazioni in corso, non con un solo modello
o protocollo e neppure ripercorrendo modelli conosciuti e realizzati
altrove, in modo che siano di varia natura e di differenziato contenuto.
Questa osservazione indurrebbe a considerare prematuro
un intervento legislativo che finirebbe per standardizzare e uccidere
le interessanti esperienze in corso.
Ma probabilmente la strada da percorrere per evitare quest'ultimo pericolo,
favorendo peraltro l'incremento auspicato delle sperimentazioni potrebbe
essere un'altra: quella di sollecitare un intervento legislativo del
tipo di quello realizzato con la legge 285/1997 per la promozione dei
diritti dell'infanzia e dell'adolescenza.
Favorire, promuovendo con un intervento normativo mirato
su tale modello la formulazione e attuazione di progetti qualificati,
anche interistituzionali - non limitati alla sola mediazione, ma diretti
alla più generale realizzazione di tutte le iniziative indicate
in precedenza; e non limitati ai soli minorenni, ma estesi alla comunità
intera - significherebbe agevolare il crearsi di una nuova cultura del
vivere civile e anche del fare giustizia.
E potrebbe risultare, per quanto ci riguarda direttamente, anche il
modo più giusto sia per incrementare lo svilupparsi delle sperimentazioni
in corso, che per agevolare la creazione dal basso in tutta Italia di
nuove utili esperienze di tutela dei cittadini dentro e fuori la giurisdizione.
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