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La responsabilità professionale del medico questo è il tema di cui ci occupiamo oggi, che costituirà l'oggetto esclusivo, principale, del dibattito. Organizzare questo convegno è stata un'esperienza allo stesso tempo esaltante ed impegnativa e, quando parlo di organizzazione, non intendo riferirmi alla manifestazione in sé, agli aspetti esteriori, al protocollo e alla forma; intendo riferirmi ai contenuti che abbiamo inteso proporre alla vostra attenzione, e che sono già indicati nel programma, agli argomenti tecnici, umani, psicologici strettamente e inevitabilmente connessi al delicato tema della responsabilità medica. Quindi abbiamo cercato, ove è possibile, di anticipare quelle che potrebbero essere le vostre domande, gli interrogativi che sicuramente ci proporrete, fugare il maggior numero di dubbi possibili, tentare di definire quello che oggi appare incerto nella delicata materia della responsabilità medica.

Questo vuole essere un contributo completo e più ampio alla classe medica; il fine prioritario nostro è stato quello di organizzare un convegno diretto anche e soprattutto ai medici; non a caso siamo qui nella sala convegni del Miulli perché è principalmente ai medici che sentiamo di dover dare una resa maggiore in termini d'informazione tecnica.

I medici sono oggi più esposti a pressioni, a pregiudizi talvolta ingiustificati e quindi è bene che da questo convegno derivi un contributo appunto perché ai dubbi, alle incertezze, ai problemi venga data risposta.
Una volta individuati i singoli temi, bisognava assicurare la presenza di quelle personalità che potevano, su quei temi, offrire un contributo significativo in termini di competenza tecnica e di esperienza professionale ed umana.

A mio parere il Comitato ha raggiunto pienamente quest'obiettivo, non facile, sui temi e soprattutto sui relatori; non voglio anticipare quello che diranno molto meglio di me gli illustri ospiti, però, per un verso si vuole riaffermare la sacralità del diritto alla salute, la sua rilevanza Costituzionale, d'altra parte io voglio già anticipare quella che può essere una domanda. Il diritto alla salute è sacro. Uno Stato che si voglia definire civile può pensare al diritto alla salute dei propri cittadini come un diritto irrinunciabile che merita la massima tutela, ma l'interrogativo che già pongo ai signori relatori, ma anche a Voi: in nome della rilevanza della priorità di questo diritto, si possono sacrificare determinati interessi, determinati diritti, altrettanto fondamentali quali quelli del Medico?

Vi voglio leggere un breve pensiero, un po' provocatorio forse, che però introduce molto bene il problema e parla appunto del progresso medico, biomedico, avvenuto negli ultimi venti anni, che ha suscitato delle grandi speranze, ha mutato l'atteggiamento prevalente di rassegnazione dei malati e dei loro congiunti in attese spesso giustificate, ma altre volte irrealistiche, fonte di delusioni e reazioni che sempre più frequentemente intraprendono la strada del contenzioso giudiziario.

Da un lato, dicono alcuni autori illustri, c'è un giusto riconoscimento del diritto del malato, dall'altro si avvertono pericolosi sintomi di strumentalizzazione motivati da ragioni di natura patrimoniale, talora condizionati dall'illusione che la scienza medica sia onnipotente; che quello che è stato scoperto, ci consente di capire tutto o quasi, per cui il risultato infausto sia ricollegabile sempre ad errore professionale e non anche a quella componente ignota da scoprire, da approfondire, da capire meglio, che talora "l'uomo della strada" si rifiuta di prendere in considerazione, come rischio inevitabile incombente in ogni atto medico. Io credo che su ogni atto medico incomba il rischio.

Vorrei ora invitare al tavolo dei relatori il Presidente Avv. Nanna anche perché oggi vorremmo ricordare l'Avv. Michele Spinelli, deceduto pochi giorni fa, e ritengo che chi più del Presidente Nanna, potrà ricordarlo, oltre che salutare Voi.

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AVV. VITO NANNA - Presidente dell'Ordine degli Avvocati di Bari

Porto il saluto dell'Ordine degli Avvocati a quest'ulteriore manifestazione dell'Associazione Avvocati Acquaviva. Quando mi hanno comunicato che era in preparazione questo convegno, con piacere noi abbiamo aderito a dare il Patrocinio come Ordine perché, come ho già detto, riteniamo essenziale per la vita professionale questi continui corsi di aggiornamento, perché questi convegni, per le nostre categorie sono momenti di crescita, perché illustri relatori portano le novità, consentono agli operatori del diritto di aggiornarsi. Oggi siamo certamente nel campo dell'interprofessionalità, perché qui si discuterà dei problemi giuridici e dei problemi medici, della connessione tra i problemi giuridici e problemi medici, della diversità dei ruoli; mai come in questo caso l'Avvocato sta sui due fronti, sta per il medico che si trova giustamente o ingiustamente accusato, e l'altro collega è chiamato giustamente per assistere la parte lesa.

Sono momenti d'aggiornamento per le categorie, ma sono momenti d'aggiornamento interprofessionale ed anche questo è un fatto importantissimo per le nostre professioni cosiddette professioni liberali, che non si vedono sentire escluse dai dibattiti, dalla possibilità di non vivere solo nel quotidiano, ma di essere sempre più aggiornati, sempre più pronti al sopperire alle carenze strutturali attraverso queste conoscenze e queste esperienze che si vivono in questi contesti. L'Avvocatura barese dà segni di grandissima vitalità in questo senso, le associazioni come quella di Acquaviva, stanno dando prova di volere andare al di là del semplice momento associativo, di volere crescere e far crescere e questo non può che essere importante, non può che essere un momento di soddisfazione per l'intera categoria.

Alessio Carlucci mi ha invitato a ricordare l'Avvocato Spinelli, io ricordo Michele Spinelli in quest'ottica. Oggi siamo qui per imparare, per diventare più bravi perché l'Avvocato deve sempre essere pronto ad aggiornarsi. Michele Spinelli è stato per il Foro Barese, per il Foro Italiano, un punto di riferimento nel campo civile; un punto di riferimento anche in questa materia e quindi è stato il momento di certezza per chi a lui si è affidato.

Noi abbiamo perso un grande maestro ma non la perso solo l'Avvocatura barese l'abbiamo ricordato, l'abbiamo visto dai momenti di commozione che ha suscitato la sua scomparsa, perché Michele Spinelli ha portato l'Avvocatura barese in campo nazionale, ha portato il diritto civile a raggiungere dei risultati ottimi, risultati che non sono stati solamente visti e vissuti dall'Avvocatura, ma che hanno ottenuto un grosso riconoscimento dalla Magistratura, la Magistratura ha riconosciuto ora unanimemente la grandezza dell'Avvocato Spinelli che quando si appassionava, quando diventava il difensore era capace di attuare l'idea della difesa nella maniera più tecnica e più preparata e più innovativa possibile.

Questi riconoscimenti fanno piacere all'Avvocatura, rendono onore ad un grande uomo come Michele Spinelli e noi oggi qui lo ricordiamo proprio perché non vogliamo che il suo insegnamento passi inosservato sicuri come siamo che per il futuro certamente lui continuerà ad essere un punto di riferimento per noi tutti.

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DR. VITO ROMANO - Direttore Servizio Medicina Legale Ospedale "Miulli" La cartella clinica come fonte di responsabilità penale torna all'inizio

 

Innanzi tutto devo ringraziare chi ha organizzato questo convegno, perché qui si tratta un tema che è quello della responsabilità professionale che vede noi medici legali e voi avvocati impegnati quotidianamente.

Parlare di cartella clinica non è facile, in qualsiasi tema bisogna risalire storicamente a quando la cartella clinica ha avuto la sua origine. Possiamo dire che la cartella clinica è sorta parallelamente alla storia della medicina. Dare una definizione della cartella clinica, non è altrettanto facile, e oggi è ancora più difficile là dove si vadano a considerare tutti gli aspetti sotto i quali la cartella clinica può essere contemplata.

La cartella clinica è un documento, un insieme di documenti nei quali viene registrata dal medico un complesso eterogeneo di informazioni soprattutto sanitarie ma anche anagrafiche, sociali, ambientali, giuridiche, concernenti un dato paziente ricoverato in ospedale allo scopo di poterne rilevare ciò che lo riguarda in senso diagnostico e terapeutico, in tempi successivi, anche ambulatoriamente, al fine di predisporre gli opportuni interventi medici e poterne anche usufruire per varie indagini di natura scientifica, statistica, medico - legale e per l'insegnamento.

La cartella clinica quindi è un documento, è uno scritto rappresentativo di un fatto giuridicamente rilevante ed essa assume importanza sotto vari aspetti, non solo tecnico sanitari ed amministrativi, ma soprattutto, medico - legali e giuridici. La cartella clinica può essere considerata un documento fondamentale della pratica dell'attività medica ospedaliera ed è, la sua redazione e compilazione, obbligatoria per il medico ospedaliero; dovendosi precisare che al medico ospedaliero ormai, in aderenza con quella che è la giurisprudenza consolidata, compete la qualifica di pubblico ufficiale.

La cartella clinica è un documento, è un atto impegnativo obbligatorio del medico ospedaliero sotto un aspetto puramente tecnico - sanitario essa dovrebbe comprendere i seguenti contenuti: i dati anamnestici raccolti con la massima accuratezza dal paziente o dai suoi familiari se lo stesso non è in condizioni di rispondere, in quest'ultimo caso è d'obbligo annotare la fonte delle notizie ricevute, ciò specialmente ai fini di un giudizio medico - legale a posteriori circa le condizioni cliniche del paziente all'atto del ricovero; dovrebbe contenere l'esame obbiettivo con le rivelazioni esatte topografiche; l'entità di eventuali lesioni esterne nonché di eventuali preesistenze morbose o di loro esiti per evitare successivi motivi di lesività, i risultati dell'indagine di laboratori specialistici eseguiti, la data di esecuzione, la terapia effettuata in caso d'intervento chirurgico, una corretta descrizione dello stesso con allegata cartella anestesiologica; una accurata compilazione del diario clinico, le date d'ingresso e di dimissioni, specificando se si è avuta o meno la guarigione, specificando comunque l'esito dei presidi diagnostico terapeutici attuati in relazione alla infermità.

Abbiamo visto quindi l'aspetto giuridico della cartella clinica non solo quindi da un punto di vista tecnico-sanitario amministrativo, ma soprattutto giuridico, quindi medico legale. Essa può comportare ripercussioni di natura penale e afferenti dalla compilazione, dal segreto, dalla conservazione, dalla circolazione e quindi dalle modalità di rilascio.

Per quanto attiene alla compilazione, va detto che la giurisprudenza di merito ha ribadito e consolidato che la cartella clinica è un atto pubblico, e che la Suprema Corte ha messo in evidenza che agli effetti penali, atto pubblico non è solo l'atto ricevuto con le prescritte formalità dal Pubblico Ufficiale ma, qualsiasi atto che il Pubblico Ufficiale forma nell'esercizio delle sue funzioni e con le forme stabilite, in rappresentanza della pubblica amministrazione. Quindi la cartella clinica è un atto pubblico, perché proviene dal Pubblico Ufficiale, da un pubblico dipendente incaricato di un pubblico servizio nell'esercizio delle sue funzioni, perché nella cartella clinica i fatti, le attestazioni di scienza che in essa figurano hanno rilevanza giuridica in quando produttivi del diritto del paziente di essere assistito e del dovere dello Stato ad assisterlo, perché trattasi di un documento originale che costituisce la fonte prima ed automa di quanto in esso riportato.

Ne deriva quindi che la cartella clinica può comportare i seguenti reati: falsità materiale commessa da Pubblico Ufficiale in atti pubblici, (art.476 del codice penale) falsità ideologica commessa da Pubblico Ufficiale in atti pubblici. Il Pubblico Ufficiale che nell'esercizio delle sue funzioni formi in tutto o in parte un atto falso o altera un atto vero è punito con la reclusione da uno a due anni. Il Pubblico Ufficiale che ricevendo o formando un atto nell'esercizio delle sue funzioni attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto e avvenuto alla sua presenza o attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute o comunque attesta falsamente fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità, soggiace alle pene stabilite nell'articolo 476. Il falso materiale si ha, quindi, quando il documento risulta falsificato nella sua essenza materiale, ad esempio, registrazione di una prestazione medica, visita, indagine diagnostica strumentale non effettuata. Il falso ideologico si estrinseca quando il documento è falsificato nel suo contenuto; ad esempio, quando nella cartella clinica si fa una descrizione di un'obiettività clinica volutamente diversa da quella riscontrata. Il falso materiale produce pertanto un documento non genuino, il falso ideologico produce un documento non veritiero.

Per quanto attiene ancora alla redazione, compilazione della cartella clinica, abbiamo visto che al medico ospedaliero compete la qualifica di Pubblico Ufficiale. E' indiscusso: la cartella ha connotazione di atto pubblico. Ne può derivare che eventuali omissioni o imprecisioni in essa contenute potrebbero ricadere nel disposto dell'art. 328 del Codice Penale: rifiuto di atti d'ufficio o omissioni.

Diremo che non è da tutti condiviso questo disposto; esso però deve ritenersi operante là dove si è verificato il dolo del trasgressore, in altri termini, l'elemento psicologico del reato dovrebbe essere costituito dalla volontà di rifiutare, omettere o ritardare l'atto pur essendo l'agente consapevole di doverlo compiere, ovvero là dove ne possa essere derivato un danno al paziente. In tali ipotesi avremmo ripercussioni di natura civilistica quali quelle codificate dall'articolo 1218 (responsabilità del debitore) e dall'articolo 2043 del Codice Civile (risarcimento per fatto illecito). Passiamo ora al segreto, l'altro aspetto di ripercussione penale della cartella clinica.

La cartella clinica è un atto estremamente riservato dell'attività sanitaria del medico ospedaliero e dei suoi collaboratori. Ne deriva che chiunque venga a conoscenza in tutto o in parte di notizie di carattere riservato in essa contenute deve ritenersi, senza alcun dubbio, obbligato al segreto. L'illegittima divulgazione del contenuto della cartella clinica può, perciò, condurre a conseguenze di ordine penale per il fatto della violazione del segreto professionale, art. 622, ma è pur vero che, se abbiamo dato connotazione di atto pubblico alla cartella clinica, e di Pubblico Ufficiale al medico ospedaliero, essa è un documento segreto anche in relazione all'art. 326, cioè quanto in essa contenuto dovrebbe essere coperta dal segreto d'ufficio.

Sotto il profilo penale, la diversa impostazione di questi richiamati articoli trova una diversa collocazione in quanto, mentre la rivelazione del segreto d'ufficio attiene delitti contro la pubblica amministrazione e prevede pene di un certo riguardo, la violazione del segreto professionale è qualificata come delitto contro la persona e specificatamente contro la libertà individuale, comporta al massimo la reclusione per un anno ovvero un ammenda fino a 516 Euro.

Inoltre, mentre nel primo caso si può procedere d'ufficio, la violazione del segreto professionale è punibile a querela della persona offesa. Lasciamo ai giuristi il compito di risolvere il dilemma e cioè quale delle due sanzioni debba applicarsi allorquando c'è una rivelazione dei segreti contenuti nella cartella clinica, potrebbe anche ipotizzarsi un concorso formale di reati che si realizza quando più reati si verificano con una sola azione od omissione.

Tuttavia è opinione prevalente che debba applicarsi il disposto art.326 del Codice Penale, cioè rivelazione di atti di segreto d'ufficio. L'ulteriore passaggio della responsabilità penale strettamente attinente alla cartella clinica attiene alla sua conservazione; la conservazione è temporanea presso il reparto di degenza e ne ha responsabilità il Primario sino a quando il paziente è degente. Poi la cartella clinica e la sua conservazione è affidata addirittura al Sanitario che è responsabile dell'archivio, da cui possono derivare poi responsabilità di tipo penale e civile là dove la conservazione non sia adeguata: deterioramento, smarrimento.

L'ultimo passaggio attiene, per quello che è la responsabilità penale strettamente diretta alla cartella clinica, a quella che è la circolazione e la modalità di rilascio. I soggetti che hanno diritto al rilascio della cartella clinica sono: il paziente, in quanto utente di pubblico servizio, che ha il diritto di avere tutte le notizie utili al servizio erogatogli; il tutore o l'esercente la patria potestà, se il paziente è incapace di intendere e di volere o minore o interdetto; persona diversa dal paziente purché provvista di delega scritta conforme alle disposizioni di legge; eredi legittimi, in caso di pazienti deceduti, purché autorizzati attraverso legittime disposizioni testamentarie ovvero provvisti di tutta la necessaria documentazione idonea a provare la rispettiva situazione di eredi legittimi; l'Autorità Giudiziaria; l'Inail, per i casi di competenza e il personale sanitario dell'ospedale a scopo di ricerca scientifica e statistica, purché nelle eventuali pubblicazioni venga opportunamente evitata l'individuazione dei pazienti.

Questo era il tema strettamente affidatomi, però è chiaro che oggi parliamo di colpa professionale e mi sembra opportuno accennare, sia pure brevemente, all'importanza della cartella clinica che riveste in ambito medico legale i fini della valutazione della colpa professionale. In ogni vertenza sia penale che civile che coinvolga l'operato di uno o più medici, la cartella clinica nelle sue componenti, anamnesi, esame obiettivo, diari, esami di laboratorio, indagini strumentali, visite e consulenze specialistiche, cartella anestesiologica, descrizione dell'intervento chirurgico, costituisce il documento fondamentale spesso ancor più utile dell'esame autoptico su cui si basa la valutazione del perito. In caso di contestazione nei confronti dell'operato del medico per la morte del paziente o esito comunque sfavorevole di presidi diagnostici o terapeutici attuati, la cartella clinica per noi medici legali è l'unico documento dotato di fede privilegiata che ha valore cioè di prova utilizzabile per porsi nelle condizioni del momento in cui fu redatta e cercare di rendersi ragione del ragionamento clinico posto alla base dell'assistenza prestata nel singolo caso. Si tratta di un'elaborazione ardua quella del consulente del P.M. o del perito, molto delicata e difficile, tanto più ardua e tanto più difficile quanto meno la cartella clinica sia stata compilata meno diligentemente.

Una compilazione insufficiente sotto il profilo dell'anamnesi, dell'esame obiettivo, delle annotazioni giornaliere, della descrizione degli eventuali interventi chirurgici, della insorgenza di eventuali complicanze, può condurre, anzi vi dico per mia esperienza, conduce ad una ricostruzione a posteriori del tutto diversa da quella realmente verificatasi e, di conseguenza, ad una attribuzione di colpe talora di fatto inesistente. Dalla cartella clinica si dovrebbe poter comprendere con la maggior sicurezza e chiarezza possibile l'iter della malattia, i motivi delle scelte terapeutiche e i loro risultati, si dovrebbero comprendere eventuali dilazioni nell'attuazione dei presidi diagnostici terapeutici necessari.

Né si deve pensare che una cartella clinica incompleta, ostacolando la ricostruzione dell'iter clinico, possa costituire un sistema efficace per nascondere eventuali errori. Anzi, a fronte di un risultato negativo, quale quello per cui vi è già contestazione, il primo indizio sfavorevole sulla correttezza professionale del singolo medico e dell'equipe trova suffragio in una carenza in precisione della cartella clinica.

In sintesi possiamo concludere, se la cartella clinica è ben compilata, essa è connotazione di ottimo strumento per la difesa dell'operato medico, se la cartella clinica è imprecisa e insufficiente, mal si presta alla difesa dell'operato del medico denotando una condotta assistenziale quanto meno frettolosa e trascurata. Compilare la cartella clinica, abbiamo detto, è un obbligo, compilarla bene è un altro obbligo oltre che essere un sicuro vantaggio.

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Avv. LUCIANO IACOBELLIS - Civilista - Componente Consiglio Direttivo dell'Associazione Avvocati e Praticanti di Acquaviva e Cassano email: iacoavvluciano@libero.it Il consenso informato del malato   torna all'inizio

Quella del consenso informato del malato è una tematica d'estrema delicatezza che sempre più di frequente balza all'attenzione della cronaca giornalistica ma con una caratteristica: l'occasione d'interesse mediatico prende sempre spunto da casi in cui un malato abbia subito gravi danni (o addirittura vi sia stato un decesso) a seguito d'interventi terapeutici, evidenziando, sempre, che si è nell'ambito della così detta "malasanità".

Quasi mai la stampa o le televisioni affrontano il caso anche dal punto di vista medico, con l'analisi dei problemi che i sanitari devono affrontare in tema di consenso informato per essere certi sia di aver rispettato le libertà ed i diritti del malato, sia di non aver trasgredito alcuna norma di legge.

Tutto ciò, si comprende, riviene dal fatto che i giornalisti, per necessità di tiratura o di audience, vivono nella continua ricerca di "scoop" e la collettività manifesta maggior sensibilità verso i problemi del malato e meno interesse per quelli dei medici.

Premettendo che, ovviamente, non sottovaluto minimamente le esigenze ed i diritti del malato, pur nel breve tempo a disposizione, cercherò con questo mio intervento di offrire un contributo alla classe medica affrontando la tematica del consenso informato attraverso l'analisi delle norme di legge che in un'ottica civilistica regolano la materia dal punto di vista medico e con riferimento alla giurisprudenza che sul punto si è formata in epoca recente.

Premetto ancora che la materia comporta anche rilevantissimi problemi in ottica sia etica (in senso lato), sia di rilevanza penale, ma su tali aspetti, la cui completa disanima attiene professionalità diverse dalla mia, non mi soffermerò.

Il diritto del malato di decidere se consentire o no il trattamento sanitario ed il corrispondente obbligo del medico di informare esattamente il malato, prima che manifesti il consenso, della diagnosi, del trattamento sanitario che intende eseguire e dei rischi connessi, non si evincono da un'unica norma di legge, ma, dal coordinamento tra le disposizioni normative di cui agli artt. 13 e 32 della Costituzione della Repubblica con l'art.33 della L.833/78 istitutiva del S.S.N. e con l'art.1337 c.c..

L'art. 13 della Costituzione stabilisce che:
"La libertà personale è inviolabile.
Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge".
L'art. 32 della Costituzione sancisce che:
"La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti.
Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana"

L'obbligo di ottenere il consenso del malato al trattamento sanitario si evince dalle citate norme perché:
· il generale concetto di inviolabilità della libertà personale di cui all'art.13 ricomprende anche la libertà di autodeterminarsi per salvaguardare la propria salute e la propria integrità fisica;
· con il secondo comma dell'art.32 si sancisce la giuridica impossibilità di obbligare una persona fisica ad un determinato trattamento sanitario.
In entrambi i casi il dettato costituzionale prevede eccezioni, ma solamente per casi esplicitamente previsti da disposizioni di legge e previo intervento delle Autorità dalla legge espressamente individuate (si pensi ai trattamenti obbligatori per vaccinazioni, al caso di un paziente che ha perso conoscenza e non è in grado di esprimere il proprio consenso, allo stato di necessità, a certe forme gravi di patologie neurologiche etc….).
Sulla base del dettato costituzionale, pertanto, fatta eccezione per i casi specifici previsti da leggi speciali, una persona può essere sottoposta a trattamento sanitario solamente quando abbia manifestato un consenso allo stesso.

L'art.33 della L.833/78, intitolato "Norme per gli accertamenti ed i trattamenti sanitari volontari e obbligatori", in ottemperanza agli esaminati principi costituzionali, prevede, nei commi che qui interessano, che:
"1° - Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari.
2° - Nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato possono essere disposti dall'autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, secondo l'articolo 32 della Costituzione, nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura".
Individuate fin qui le norme, costituzionali e non, che sanciscono l'inviolabilità della libertà individuale ed il diritto d'ogni persona di autodeterminarsi per la tutela della propria salute ed integrità fisica (manifestando o meno il consenso ad un determinato trattamento sanitario) si può passare, più nello specifico, ad esaminare da quale fonte giuridica discenda l'obbligo per il medico di informare il malato e con quale analiticità l'informativa debba essere fornita.

Nella giurisprudenza civilistica si ritiene che al rapporto tra medico e paziente si applichino le norme che regolano i contratti e ciò sia quando il medico agisce come libero professionista, sia quando agisce come dipendente di una struttura ospedaliera pubblica o privata.
In dottrina vi sono studiosi che contestano questa impostazione sollevando una serie di notevoli e ben consistenti problemi (ad esempio: si evidenzia che il malato quando giunge al "pronto soccorso" di un ospedale pubblico non sa se dovrà essere ricoverato o no, non sa in quale reparto vi sarà l'eventuale ricovero, non conosce il medico del reparto che poi effettuerà il trattamento sanitario; inoltre, in tali casi è difficile parlare di rapporto "giuridico patrimoniale" e, di conseguenza mancherebbe uno degli elementi essenziali per parlare di contratto)
In realtà, sarebbe auspicabile l'intervento del legislatore che definisca meglio ed autonomamente la natura giuridica del rapporto.

In questa sede, mi limiterò a seguire ad affrontare il problema seguendo i principi affermati dalla, per me, più significativa giurisprudenza della S.C. e, in sintonia con la stessa, procederò secondo l'ottica contrattuale
Nel vigente codice civile la regolamentazione della materia contrattuale "in generale", non parte dal momento in cui il contratto si è perfezionato, ma comprende anche le fasi che precedono il detto perfezionamento e, all'uopo, l'art.1337 c.c. sancisce che "Le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede".

In buona sostanza, per il nostro legislatore, esiste per ciascuna delle parti un vero e proprio dovere di correttezza verso l'altro contraente anche nel corso delle trattative che precedono la formazione del contratto.
La violazione di tale dovere di correttezza comporta l'insorgere di una responsabilità precontrattuale da cui, per pacifica giurisprudenza della S.C. (Cass., sez. un., 16-07-2001, n. 9645) nasce l'obbligo, naturalmente extracontrattuale, di risarcire i danni eventualmente provocati.

Applicando tali principi in campo di prestazioni sanitarie, si ottiene che il medico, prima che il malato manifesti il suo consenso, ha l'obbligo di informarlo compiutamente sia sul suo stato di malattia, sia sul trattamento sanitario che intende adottare, sia dei rischi che lo stesso comporta.

A quanto fin qui riferito in tema di consenso e di obbligo di informazione, anche in mancanza del supporto di precise cognizioni tecnico-giuridiche, i medici hanno sempre ottemperato avvalendosi del proprio senso etico e, comunque, di prassi di comune buon senso.

Ma (e qui, per i problemi concreti dei medici credo che si arrivi al cuore della questione), fino a che punto deve spingersi l'informativa e con quanta analiticità?

Anche qui si potrebbe rispondere richiamandosi al comune buon senso, ma è il caso di verificare se i più diffusi canoni di comune buon senso coincidano con quello che la giurisprudenza ritiene debba essere il contegno del medico per adempiere esattamente il suo obbligo di correttezza attraverso l'informativa al malato.

Cominciamo col dire che il problema, sotto questo profilo, è molto serio e non può essere sottovalutato ove si consideri che non solo dall'omissione dell'informativa, ma anche dall'insufficienza o erroneità della stessa può derivare per il medico l'obbligo civilistico di risarcire i danni (morali ed in alcuni casi anche patrimoniali) subiti dal malato e, in taluni casi, anche dei suoi parenti stretti.

E' opportuno precisare, ancora, che l'obbligo di informazione da parte del medico ha un contenuto autonomo rispetto alla successiva prestazione professionale e ben può verificarsi il caso in cui, pur dopo un intervento eseguito in maniera ineccepibile, il malato pretenda di essere risarcito per non essere stato informato preventivamente sul fatto che il trattamento sanitario avrebbe comportato lesioni della sua integrità fisica e ciò in violazione degli artt. 13 e 32 della Costituzione.
Cass., sez. III, 24-09-1997, n. 9374.
"Nel caso di intervento chirurgico - e lo stesso è a dirsi per un accertamento diagnostico di tipo invasivo - è necessario che il paziente dia il proprio consenso al compimento sul suo corpo degli atti operativi, con la conseguenza che sussiste la responsabilità del sanitario per eventuali danni derivanti dall'intervento effettuato in difetto di detto consenso, nonostante il fatto che l'intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto".

Per completezza e concretezza, preciso: che la fattispecie concreta di cui alla citata massima era relativa alla domanda di risarcimento proposta dai figli di una persona deceduta dopo l'esecuzione di una angiografia carotidea (eseguita senza preventivi informativa e consenso); che nel caso specifico, non era controverso il fatto che l'intervento fosse stato eseguito in maniera corretta.
Che fare allora?
La legge impone l'obbligo di un consenso scritto solamente in alcuni casi (previsti ad esempio: dal D.M. 15.1.1991 del Ministero della Sanità per la donazione del sangue; dal D.M 1.9.1995 dello stesso Ministero per le emotrasfusioni; dalla L.485/67 per il trapianto tra vivi), mentre per la maggioranza dei casi è sufficiente un consenso verbale.

Mi sembra di tutta evidenza che fermarsi ad un consenso verbale significhi accettare rischi potenziali che ben possono essere evitati con un consenso scritto e del resto si va sempre di più diffondendo la giusta prassi medica di informare il malato e ricevere il suo consenso per iscritto.

Non vi è dubbio, pertanto, che estremamente opportuna è un informativa data per iscritto con consenso del malato manifestato reso subito dopo l'informativa medesima.

Ma, "tornando a bomba", quanto in profondità si deve andare nell'informativa scritta?

E' sufficiente fermarsi ad una generica informativa oppure è necessario andare più nel dettaglio? Ed in caso di trattamenti sanitari complessi che comportino lavori d'equipes che, nelle varie fasi dell'intervento terapeutico, presentino rischi specifici e distinti, sarà sufficiente un'unica informativa resa, magari, dal medico che procede all'intervento principale o sarà necessario ottenere il consenso da ciascuno dei medici che sovrintendono a ciascuna, singola, fase?

La risposta non si trova in alcuna legge dello Stato e va ricercata, ancora una volta, nell'interpretazione delle norme di legge che all'inizio ho evidenziato così come risultante dalle sentenze dei Giudici.

Credo sia giusto, preliminarmente, sgombrare il campo dall'ultimo dei quesiti innanzi posti relativo agli interventi complessi ed ai lavori d'equipes per chiarire subito che, nella giurisprudenza della S.C. (Cass. n.364/97), allorché le singole fasi del trattamento sanitario "assumano una propria autonomia gestionale e diano luogo, esse stesse, a scelte operative diversificate, ognuna delle quali presenti rischi diversi, l'obbligo di informazione si estende anche alle singole fasi ed ai rispettivi rischi".

Il caso concreto da cui è estratto tale principio interpretativo riguardava la richiesta di risarcimento danni di un malato cui era conseguita un'invalidità totale permanente a seguito di anestesia mediante puntura lombare. Sosteneva il danneggiato di non essere stato preventivamente informato dei rischi connessi a tale tipo di anestesia ; si sosteneva dall'altra parte, trattatavasi di una U.S.L., che il consenso manifestato per un intervento chirurgico comprende anche quello a sottoporsi ad anestesia.

La Corte di Cassazione ha rimesso nuovamente la causa al competente giudice di merito (che nell'impugnata sentenza aveva opinato diversamente) affermando che "…se è vero che la richiesta di uno specifico intervento chirurgico avanzata dal paziente può farne presumere il consenso a tutte le operazioni preparatorie e successive che vi sono connesse, ed in particolare al trattamento anestesiologico, allorché più siano - come nel momento presente - le tecniche di esecuzione di quest'ultimo, e le stesse comportino rischi diversi, è dovere del sanitario, cui pur spettano le scelte operative, informarlo dei rischi e dei vantaggi specifici ed operare la scelta in relazione all'assunzione che il paziente ne intenda compiere… La corte di merito non avrebbe potuto riferirsi ad un consenso meramente presunto in relazione all'intervento richiesto, ma accertare se i vari metodi anestesiologici comportassero, con i vantaggi, rischi di diversa intensità, e se, in particolare, all'anestesia epidurale fossero connessi rischi maggiori; ove l'indagine avesse approdato a risultati positivi, accertare se vi era stata, in relazione ad essi, una adeguata informazione ed uno specifico consenso." (Cass. 15.1.1997 n.364).

Chiarito il problema dei lavori d'equipes, va rilevato che già nei passaggi della sentenza innanzi riportata è ben chiaro che l'informativa non può essere generica o superficiale.

Volendo andare alla ricerca di criteri generali applicabili sul punto, può aggiungersi ancora quanto segue.
Il problema del consenso informato è stata affrontato in giurisprudenza quasi sempre per casi attinenti le branche chirurgiche della medicina.

Questo non significa, ovviamente, che i sanitari che operano nelle branche mediche possano sottovalutare o, peggio, ignorare il problema del consenso informato, ma, se è vero che il più contiene il meno, affronterò la tematica alla luce dei più rigorosi criteri interpretativi reperiti in giurisprudenza con riferimento alle branche chirurgiche che certamente possono essere utilizzati anche da chi opera in branche mediche.

Credo che un'indicazione significativa possa rinvenirsi nei principi interpretativi contenuti nella già menzionata (e non certo isolata) sentenza della S.C. n.364 in data 15.1.1997 nella quale si legge ancora: "Nell'ambito degli interventi chirurgici, in particolare, il dovere di informazione concerne la portata dell'intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi, sì da porre il paziente in condizioni di decidere sull'opportunità di procedervi o di ometterlo, attraverso il bilanciamento di vantaggi e rischi. L'obbligo si estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l'id quod plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l'operatore sanitario deve contemperare l'esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento. Assume rilevanza, in proposito, l'importanza degli interessi e dei beni in gioco, non potendosi consentire tuttavia, in forza di un mero calcolo statistico, che il paziente non venga edotto di rischi, anche ridotti, che incidano gravemente sulle sue condizioni fisiche o, addirittura, sul bene supremo della vita.

L'obbligo di informazione si estende, inoltre, ai rischi specifici rispetto a determinate scelte alternative, in modo che il paziente, con l'ausilio tecnico-scientifico del sanitario, possa determinarsi verso l'una o l'altra delle scelte possibili, attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi e dei corrispondenti vantaggi.".

Sulla base dei principi riportati da quest'ultima sentenza e di altre che ho reperito, si può ritenere che l'informativa debba essere fornita, tenendo conto delle capacità di comprensione del malato, e comprendendo quanto meno:
§ la diagnosi;
§ la prognosi in caso di mancato (o ritardato) intervento e in caso di effettuato intervento sanitario, con indicazione comparativa delle conseguenze che possono derivare in ciascuna ipotesi;
§ l'indicazione dei vari metodi di intervento sanitario con rispettivi vantaggi e rischi prevedibili di diversa intensità;
§ la portata dell'intervento proposto con indicazione dei suoi effetti positivi e dei suoi rischi prevedibili;
§ in caso di intervento chirurgico, le modalità con cui verrà eseguito l'intervento e la stessa anestesia, dato il rischio che alla stessa è connaturato.

Il tutto contemperando l'esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, spaventato da una sia pur remota eventualità negativa, eviti di sottoporsi all'intervento ed il "consenso informato" si risolva in una conseguenza contraria agli interessi dello stesso paziente.

Tutto ciò a qualcuno potrebbe sembrare eccessivo, ma vi è qualcosa da aggiungere per completezza.
I professionisti in genere, e quindi non solo i medici, anche perché molto presi dall'attività lavorativa, omettono di "rispolverare" periodicamente il contenuto del proprio codice deontologico.
Il Codice della Deontologia Medica, al Capo IV intitolato "Informazione e consenso", tra l'altro, individua molto dettagliatamente i doveri del medico in tema di "Informazione al cittadino" (art.30) che innanzi ho elencato.
La previsione degli obblighi del medico che risultano da tale norma in tema di informazione del malato è molto dettagliata (forse più di quanto ho innanzi detto) e, visto che il Codice Deontologico contiene gli obblighi che gli stessi medici, si sono individuato per mezzo dei loro organi rappresentativi a livello nazionale, è evidente che a tali fonti (anche se non di diritto) potranno attingere anche i Giudici per valutare, in termini di responsabilità, il comportamento del medico.
Sarà bene quindi attenervisi scrupolosamente.

Ovviamente io non so come i medici si regolino singolarmente e se l'informazione avvenga già con l'analiticità cui testè ho fatto riferimento.
Ritengo di poter affermare, però, che, grazie all'avvento dei computer, il problema non deve spaventare perché, ove già non avvenga, sarà sufficiente, mano a mano che si verificano i vari casi di intervento terapeutico, il medico potrà predisporre chiari schemi formali che contengano tutti gli elementi di cui innanzi da fornire al malato.

Lo schema computerizzato potrà essere sempre riutilizzato nel tempo ed essere facilmente ed in breve tempo perfezionato ed integrato a seconda di particolari esigenze di casi specifici.

Ove tanto il medico faccia si potrà ritenere che vengano pienamente conciliati sia la libertà ed il diritto del paziente di autodeterminarsi per esprimere un consenso pienamente informato, sia la sacrosanta esigenza del medico di svolgere la sua professione con maggior tranquillità in fatto di responsabilità.

In linea teorica, poi, se i medici si adeguassero ad un maggior rigore formale (da cui scaturirebbe un maggior rispetto sostanziale dei diritti del malato), forse diminuirebbero i casi di risarcimento danni e l'incidenza negativa che tale voce porta nei bilanci delle compagnie assicuratrici.

Non vi dico che da tutto ciò potrebbe anche derivare la riduzione dei premi richiesti dalle compagnie di assicurazione ai medici, perché questo significherebbe entrare nel mondo dei sogni irrealizzabili.

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AVV. MARIO RUSSO FRATTASI Presidente Camera Penale di Bari Rilievi penali nella professione medica torna all'inizio

Nel momento in cui mi è stato chiesto di affrontare questi temi davanti a voi, mi sono reso conto della mia assoluta totale incapacità di dare un contributo, un contributo serio, un contributo organico, un contributo che il tema meriterebbe, anche perché per due ragioni non vorrei fare un intervento connotato da particolare tecnicismo.

La prima ragione è perché ho qualche riserva ad affrontare questi temi di carattere particolarmente tecnico perché vedo questa sala piena di avvocati, di medici e mi sembra davvero un volermi rappresentare in una determinata maniera nel momento in cui dovessi parlarvi dell'imprudenza, della negligenza, dell'imperizia, della condotta, dell'evento, del nesso di causa fra condotta ed evento, sono tutti temi particolarmente importanti ma che tutti quanti abbiamo studiato già dai tempi dell'università.

Mi sono chiesto che tipo d'impostazione assicurare al problema che oggi tutti quanti affrontiamo. Il primo interrogativo che mi sono posto è perché, per quale ragione oggi ci poniamo il problema della responsabilità professionale del medico, perchè facciamo un convegno sulla responsabilità professionale del medico. Perché i medici sono meno preparati rispetto al passato? Sicuramente no.

E' possibile dare questo tipo di risposta, assolutamente tassativa. Io credo che gli aspetti che hanno determinato questo particolare incremento della problematica che oggi è affrontat a siano essenzialmente due. Il primo è sicuramente l'evoluzione o l'involuzione della giurisprudenza. Voi tutti sapete che la giurisprudenza più vecchia nel tempo si caratterizzava per una sorta di benevolenza, di tolleranza nella valutazione del comportamento del medico. Si sanzionava esclusivamente quel comportamento che fosse connotato da colpe particolarmente gravi. Io mi ricordo che le prime cause sul tema che io feci qualche anno fa, attenevano al professionista che aveva dimenticato le pinze nell'addome del paziente operato o la garza coperta dal sangue.

Ma oggi io credo che sia necessario affrontare questo particolare tema perché ho la convinzione che fare il medico, fare il chirurgo, fare il ginecologo, fare il cardiologo, sia diventato un grosso rischio per tutti coloro che svolgono questo tipo di attività, con le preoccupazioni che conseguono a questo tipo di atteggiamento nei loro confronti e che, come vi ho detto, è legato sicuramente ad un mutamento dell'orientamento giurisprudenziale che ha subìto quella particolare evoluzione alla quale ho fatto riferimento; un rigore interpretativo della condotta, un rigore interpretativo in ordine ai concetti di imprudenza, negligenza, imperizia che davvero pone il medico in una situazione costante di rischio con i successivi, conseguenti pericoli di questo tipo di timore da parte del medico: la fuga, le coperture e naturalmente l'abbassamento della qualità della professione.

L'altro aspetto che a mio avviso c'impone oggi di parlare di questo problema è, secondo la valutazione che posso dare da esterno alla professione del medico, quella che io considero una sorta "d'aspirazione al decesso del parente". Perché, nella quasi totalità dei casi, la morte del paziente viene equiparata a una specie di Superenalotto, per cui si valorizza l'evento e si risale dall'evento alla responsabilità del professionista attraverso un procedimento inverso rispetto a quella che dovrebbe essere la corretta valutazione.

Noi tentiamo, facciamo una denuncia e stabiliamo se abbiamo ragione o abbiamo torto, se sia possibile coinvolgere l'ospedale o i medici in un discorso che non è, o non è solo, di sanzione penale, che potrebbe anche avere una sua particolare giustificazione per quello che è successo, per com'è successo, per come si è verificato, ma che ha un fondamento di carattere economico sicuramente importante e che può determinare non solo le aspirazioni, ma può determinare le iniziative contro il medico. Io credo che sotto questo profilo sia necessario fare qualche riflessione, perché il momento successivo, il momento terapeutico di questo tipo di patologia della professione del medico, io credo che debba essere individuata e debba essere adottata.

Io credo che il discorso serio sia quello prospettico, sia con riferimento al malato, sia con riferimento al professionista che esercita la professione di medico. Sotto questo profilo, capacità, professionalità, aggiornamento costante. Una serie di considerazioni sarebbe possibile fare; io ho qualche riserva ad affrontare questo tipo d'argomento ma lo devo fare perché è vita d'ogni giorno, è esperienza quotidiana.

Uno degli aspetti da curare particolarmente è quello deontologico dal quale poi a mio avviso discendono tutti gli altri impegni della professione sanitaria, soprattutto per i medici che non sono dedicati a tempo pieno in una struttura. Però chi di noi non ha sentito mai il medico, soprattutto se qualificato, soprattutto se professionalmente apprezzato dire: " Se vieni al Policlinico c'è da aspettare parecchi mesi, se vieni nella clinica privata puoi subire immediatamente l'intervento."

Io credo che questo sia uno degli aspetti di dequalificazione, non del soggetto che fa questo tipo di richiesta, ma dell'intera classe e credo che gli ordini disciplinari debbano intervenire anche sotto questo profilo, ammesso che abbiano la capacità e la volontà d'intervenire sotto questo profilo, perché è importante il rispetto della deontologia e soprattutto quello che significa essere medico, sentirsi medico, che equivale a quello che noi sentiamo quando svolgiamo la nostra professione che continuiamo a considerare missione nel senso generale della parola. Da tutto questo consegue l'impegno del singolo professionista ad impegnarsi nell'aggiornamento, nello studio, nella specializzazione, ad impegnarsi in ogni settore che possa determinare il miglioramento professionale del medico. Una componente ulteriore da considerare è quella della infrastruttura.

Io sono convinto che oggi la medicina non è più quella affidata al grande clinico, credo che sia affidata più alla valutazione che le macchine fanno del paziente. Attraverso la macchina il medico capisce dove deve intervenire, quale è la patologia, quale può essere la terapia e operare le scelte conseguenti. Quindi credo che il supporto dell'infrastruttura, naturalmente oltre la capacità d'intuito, la capacità diagnostica personale della quale nessuno pensa possa venire meno da parte dei medici, però è estremamente importante la struttura; la struttura, le macchine, gli strumenti per operare in questo settore e c'è, ad avviso di chi vi parla, un certo disinteresse a recuperare il meglio della strumentazione per poter intervenire in maniera seria.

Quali sono gli ulteriori aspetti negativi sui quali incidere in maniera ferma, in maniera decisa, in maniera seria, in maniera critica per condizionare certi comportamenti: i soggetti che giudicano, cioè i magistrati. Perché io mi sono chiesto: "I magistrati sono una componente negativa di questa problematica?" L'aspirazione dell'avvocato che affronta un processo che coinvolga un sanitario o un medico è quello di trovare un giudice che si consideri ignorante in materia, un giudice capace di giudicare con serenità, un giudice che si affidi a dei tecnici.

Sono notevoli i danni che possono fare i magistrati che ritengono di avere un'esperienza diretta in campo medico. Morte di un neonato? La più grande sciagura è che il vostro giudice sia una donna che abbia avuto dei figli. Sa tutto: non disporrà mai perizie perché sa il liquido amniotico di che colore deve essere, sa quale deve essere il battito del feto, che frequenza deve avere il battito del feto, sa con quale frequenza deve essere ascoltato il battito del feto, sa più di qualsiasi ginecologo di questo mondo.

Tutto questo è sicuramente apprezzabile perché aumenta l'ambito delle possibilità critiche del giudice, ma queste devono essere confrontate con le argomentazioni che il tecnico assicura alla valutazione del giudice. Mi sembra che sia un discorso di tale evidenza da non poter consentire il discorso contrario e, cioè, il superamento dell'aspetto strettamente tecnico o scientifico e l'ausilio della mia esperienza, come se fossero regole generali di esperienza che io possa utilizzare nell'ambito della mia attività di magistrato giudicante. L'altro ulteriore aspetto di concorso in questi grossi danni che talvolta si assicurano ai responsabili di determinati incidenti di percorso nella professione medica, sono i consulenti.

Vito Romano parlava delle consulenze soprattutto sotto un profilo diverso, più legato alle norme, più legato all'aspetto deontologico. Io vorrei recuperare questo tipo di discorso; innanzitutto segnalando la profonda differenza fra consulente e perito; con una ulteriore differenza fra il consulente della difesa e il consulente del pubblico ministero. A mio avviso anche sotto questo profilo il condizionamento economico è sempre la sollecitazione maggiore. Perché io, pochissime volte, posso dire sinceramente mai, ho letto un parere di un consulente del pubblico ministero che abbia fatto dichiarazioni che fossero favorevoli all'imputato.

Non è possibile che non esista un caso che veda il professionista, il medico, esente da responsabilità. Ricordando che questo tipo di atteggiamento comporta l'attribuzione di nuovi incarichi di consulenza con delle scelte precise che è davvero squalificante per chi le attribuisce e per chi le accetta, se sono ispirate alla realizzazione di maggiori guadagni diverso è il consulente o il ruolo del consulente della difesa; non solo il consulente della difesa è portatore di un interesse di parte e quindi sarebbe più legittimato a rendere un parere favorevole; il consulente del pubblico ministero è sempre un collaboratore di una parte, ma di una parte pubblica che ha un ruolo sicuramente diverso dalle altre parti private del processo.

Ho troppo rispetto per la funzione giurisdizionale per sottacere queste differenze, per non mettere in evidenza il diverso ruolo del consulente della difesa rispetto a quello del consulente del pubblico ministero. Ho notato che, al contrario di quello che dovrebbe o potrebbe succedere, il consulente della difesa è sempre molto più prudente ad impegnarsi in teoriche non estremamente corrette nel timore che poi intervengano dei periti che lo possano smentire; quindi io credo che questa costituisca un ulteriore aspetto della enfatizzazione della problematica che attiene la professione del medico e conseguentemente la responsabilità del medico sul quale è necessario intervenire attraverso una serie di iniziative, come quella di oggi, che mettano in evidenza quali sono le ragioni di questa enfatizzazione della responsabilità professionale del medico, quali possano essere i rimedi sui quali premere al fine di superare questo tipo di logica assurda a mio avviso ispirata sempre e comunque ad un incremento economico che rende poi sostanzialmente il medico l'unica vera parte lesa del processo anche quando assume la veste di indagato o di imputato.

Allora per concludere, perchè il discorso non sarebbe completo nella sua generale incompletezza e inadeguatezza, se non pensassi a quelli che potrebbero essere identificati come i rimedi a questo decadimento della professione del medico, io dico a questo conseguente decadimento della professione dei consulenti e dei magistrati che di volta in volta devono valutare. I rimedi: la crescita di professionalità, l'impegno nella professione, l'impegno nello studio, l'impegno nel ragionamento, l'impegno nel confronto.

Credo che sia, come per tutte le professioni, un fatto essenziale, insuperabile se si vuole migliorare rispetto all'impegno quotidiano che ognuno di noi affronta. L'impegno alla serietà, al rispetto delle norme deontologiche dei consulenti e dei periti; forse guadagneranno qualche cosa in meno, perché probabilmente non avranno più le consulenze dai pubblici ministeri,ma probabilmente saranno più tranquilli con le loro coscienze.

L'impegno ad una maggiore serenità, ad un maggiore equilibrio, a un maggiore vincolo al dato scientifico e tecnico da parte dei magistrati. In questo modo, a mio avviso, si potrà tornare alla valutazione della responsabilità del medico così come era all'inizio, quando le speculazioni erano inferiori, quando la responsabilità era identificata solamente nella violazione che si caratterizzasse per colpa grave.

AVV. ALESSIO CARLUCCI

Tra le ottime considerazioni fatte dall'avv. Russo Frattasi vi è appunto quella relativa a taluni giudici che appunto si sostituiscono, diventano loro stessi consulenti. Fatto negativo può essere anche il contrario, talvolta può capitare che il giudice si affidi completamente al perito, al consulente e quindi il consulente diventi sostanzialmente giudice.

Noi oggi abbiamo invitato il dott. Sergio Di Paola, che è magistrato presso il Tribunale di Bari, per questa sua caratteristica, cioè quella di saper scegliere innanzitutto i consulenti, affidarsi a loro ma riservarsi l'onere, il coraggio certe volte di talune decisioni.

Per questa ragione e anche perché in ambito civile il dott. Sergio Di Paola si occupava di questioni molto complesse e sulle quali ha scritto delle decisioni, delle sentenze molto significative, lo abbiamo chiamato oggi a dare il contributo, quindi passo senza indugio la parola, il tema come potete constatare dal programma è negligenza, imprudenza e imperizia come fonte di responsabilità civile.

DOTT. SERGIO DI PAOLA - Giudice del Tribunale di Bari Negligenza, imprudenza e imperizia come fonte di responsabilità civile torna all'inizio

Se si parte da una rapidissima ricognizione di quello che era la configurazione della responsabilità del professionista negli anni 40 e 50 quando il nostro Codice Civile per la prima volta dava una sistemazione organica a questa figura di responsabilità e passando, poi, a verificare in che misura le applicazioni concrete dei dettati normativi nelle controversie giudiziarie hanno un po' svuotato questo quadro ideale che si era formato in quell'epoca storica,potremmo arrivare poi probabilmente a individuare, se così le vogliamo chiamare, le nuove frontiere della responsabilità professionale così come si stanno concretizzando nell'attuale momento storico.

A conclusione vi proporrò una riflessione finale volta a confortare appunto questo mio giudizio positivo sulla scelta del tema. Ovviamente così come hanno fatto i relatori che mi hanno preceduto, mi guarderò bene dal far riferimento a specifici casi giudiziari, non perché siano carenti di interesse in una valutazione di questo genere, ma perché probabilmente inizieremo ad inaridire il contenuto della nostra conversazione.

Cercherò in qualche modo di dare un contenuto abbastanza pratico rispetto a nozioni appunto quali quelle di negligenza, imperizia o imprudenza che hanno evidentemente carattere assai generale. Il problema prende appunto le mosse da questa rapida ricognizione del sistema della responsabilità contrattuale del professionista. Credo che non sfugga neppure all'uomo della strada, quanta differenza intercorra tra la responsabilità contrattuale che si possa addebitare all'artigiano, al commerciante, a colui che si obbliga una mera prestazione di dare o anche di fare, ma di fare qualcosa di ben preciso delimitato nel suo oggetto contrattuale e quale invece sia l'obbligo che assume il libero professionista quando riceve l'incarico dal cliente.

Il dato naturalistico, chiamiamolo così, è fornito proprio dal carattere della prestazione intellettuale che, evidentemente, proprio per il suo atteggiarsi, evidenzia un contenuto puramente discrezionale, il professionista deve essere libero, deve poter esser libero di scegliere, nell'ambito delle sue cognizioni tecniche, quale sia il metodo migliore per assicurare, al cliente che a lui si è rivolto, il risultato che l'attività professionale intende far raggiungere.

Questo tipo di distinzione appunto, negli anni 40, 50, è diventata fondante per poter distinguere appunto nelle elaborazioni delle università, che poi non hanno trovato riscontro e nelle applicazioni concrete nelle aule di giustizia; due grandi categorie erano quelle delle obbligazioni di mezzo e delle obbligazioni di risultato. Mentre normalmente il debitore presta una obbligazione di risultato, si obbliga a far raggiungere al proprio creditore, un risultato specifico, il libero professionista è tenuto, non ad una obbligazione di risultato, ma ad una obbligazione di mezzi.

Ciò vuol dire che è tenuto ad approntare tutte quelle attività professionali tese al raggiungimento del risultato, e che dovranno essere valutate in ragione della diligenza che il professionista ha impiegato nell'approntare appunto le proprie energie. Questo tipo di distinzione fondamentale, ovviamente assumeva rilievo importantissimo nell'ambito delle controversie giudiziarie, perché rispetto a una norma qual è quella del nostro Codice Civile che stabilisce in che termini il debitore che non adempie è responsabile nei confronti della controparte, un conto è dire non sei adempiente perché non mi hai fatto raggiungere il risultato, non mi hai riparato ciò che ti ho chiesto, non mi hai venduto ciò che ti avevo detto, non mi hai costruito ciò che ti avevo richiesto, altra cosa evidentemente sarà addebitare questo tipo di inadempimento a un professionista. Si disse, rispetto al professionista non è sufficiente, non è bastevole come per gli altri debitori dire non è stato raggiunto il risultato della guarigione o della salvezza del malato dall'evento infausto, è necessario dimostrare che il professionista non è stato diligente.

Non solo, secondo una regola probatoria comune al nostro sistema giuridico, mentre nelle prime ipotesi cioè, quando si assume l'obbligazione di un determinato e specifico risultato è il debitore che non ha adempiuto a dover provare perché non è riuscito ad adempiere e potrà liberarsi, dice il nostro Codice Civile, solo se dimostra che il suo inadempimento è derivato da un fatto a lui non imputabile, rispetto alla regola appunto, fissata per il professionista, quest'onere si inverte sicchè sarà il paziente che dovrà dimostrare non solo che il risultato non è stato conseguito, non sono guarito, oppure gli eredi diranno è avvenuto l'evento infausto, ma dovranno anche dimostrare quale sia stato il concreto profilo di negligenza del professionista che ha comportato casualmente l'omesso raggiungimento del risultato.

Questa negli anni 50 era la teorica delle obbligazioni di mezzo e delle obbligazioni di risultato. Teorica che in parte è sopravvissuta nel corso del tempo e che era affiancata in quell'epoca, quando appunto fu elevato il nostro Codice Civile, da una consapevolezza che avevano i nostri codificatori che era quello di tentare di tradurre in norme astratte quella che era esperienza giurisprudenziale che si era fin li maturata.

Prima degli anni 40, soprattutto in Francia, avevano sanzionato la responsabilità del professionista, solo in casi di gravissime negligenze, errori inscusabili, colpa personale; i codificatori del 40 ritennero appunto di dover derivare da questa realtà giudiziaria il principio generale, il professionista deve essere ritenuto responsabile in forma diversa rispetto alle altre categorie di debitori. Questa idea si tradusse, nella nostra compilazione, nella descrizione di due norme essenzialmente quella dell'art. 1176 del Codice Civile che disciplina il grado di diligenza che deve essere imposto al debitore, e una norma specifica che disciplina appunto la diligenza del professionista, l'art. 2236.

Nella prima norma sono poste a raffronto appunto, da un lato il principio generale per cui il debitore nell'adempimento delle proprie obbligazioni deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, si precisa nel secondo comma, appunto, che è riferito sicuramente all'ambito della responsabilità professionale, che questa diligenza nell'ipotesi in cui l'obbligazione abbia per oggetto interpretazioni di natura tecnica, debba essere valutata in relazione, appunto, al contenuto dell'attività svolta dal debitore.

Questo sembrava già astrattamente un regime diciamo speciale per il professionista e che lo ponesse in una condizione migliore o più agevole rispetto agli altri debitori. Applicazione concreta di questo principio, appunto, fu l'art. 2236, norma innovativa, introdotta per la prima volta nel nostro Codice Civile rispetto al Codice Civile del 1800, che limitava la responsabilità del professionista ad alcuni ipotesi, e cioè all'ipotesi di dolo o colpa grave. Nella relazione al Codice Civile per giustificare l'introduzione di questa norma dicevano i redattori del codice: "ci si trova di fronte a due opposte esigenze, quella di non mortificare l'iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella diversa di non indugiare verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista.

Il Codice ha ritenuto che il punto di equilibrio si trovi nell'applicazione delle normali regole di responsabilità stabilendo per i soli casi in cui ricorrano problemi tecnici di speciale difficoltà l'esenzione del professionista dalla responsabilità per colpa lieve". Dunque questo era il quadro che avevamo in quel periodo storico ed era un quadro che sicuramente si caratterizzava per una sorta di specialità rispetto al regime ordinario della responsabilità, il professionista poteva vantare un regime di responsabilità più attenuato, più limitato almeno a leggere le norme astrattamente così come le abbiamo ricordate.

Ma l'applicazione pratica di queste norme consentì di rendersi conto come effettivamente il regime di responsabilità del professionista, soprattutto, con l'evolversi della giurisprudenza, della cultura scientifica e dei contesti sociali, hanno probabilmente man mano eroso questa specie di privilegio che si vedeva attribuito al professionista negli anni 40 e hanno probabilmente ricondotto il libero professionista ed il medico in particolare sulla stessa lunghezza d'onda degli altri debitori.

Partendo da quest'ultima norma sin dai primi commenti che seguirono l'introduzione dell'articolo che limitava la responsabilità del professionista alle ipotesi di dolo e colpa grave si pose in evidenza come proprio la natura della norma che collegava questa limitazione di responsabilità alla condizione che il professionista fosse impegnato in problemi di particolare complessità tecnica, evidentemente trovava applicazione solo quando si fosse discusso dell'imperizia mostrata dal professionista in quella sede, se rispetto alla stessa situazione l'addebito non fosse quello di imperizia ma di negligenza ed imprudenza, la norma evidentemente non poteva trovare applicazione sicchè di fronte ad una negligenza o ad un'imprudenza la posizione del sanitario si equipara nuovamente a quella di tutti gli altri debitori. Non solo, si osservò come l'impegno evidentemente maggiore richiesto dal professionista nei casi in cui appunto vi fossero particolari difficoltà tecniche evidentemente portava nella sostanza a ritenere che quella colpa grave che si potesse ravvisare nei suoi confronti non fosse altro che la colpa lieve ravvisabile in ipotesi normali.

Oltre a questo, dobbiamo anche tener conto che nel corso dell'interpretazione giurisprudenziale questa norma si è man mano svuotata di significato, probabilmente perché la Cassazione ormai costantemente, e credo che la soluzione non sia censurabile perché corrisponde anche ad una considerazione di come si è evoluta la scienza medica nel frattempo, ha individuato l'ipotesi in cui sia possibile parlare ancora di limitazione di responsabilità del professionista i soli casi di dolo o colpa grave, a quei casi in cui i problemi tecnici di particolare difficoltà siano individuati perché, si dice, trascendono la preparazione media, o perché non sono stati ancora studiati a sufficienza ovvero perché non sono dibattuti con riguardo ai metodi da adottare.

Evidentemente ci troviamo allora di fronte veramente a casi del tutto marginali in cui l'impossibilità appunto di fare riferimento ad una letteratura scientifica consolidata, ad un bagaglio di conoscenze cliniche già noto alla più parte degli operatori, evidentemente siamo di fronte al caso quasi inesplorato rispetto al quale ancora opererà la limitazione di responsabilità, ma rispetto a tutti gli altri evidentemente questa norma non potrà trovare applicazione. E non solo questa è stata la parte che man mano ha eroso quello schema di privilegio che avevamo individuato sin dall'inizio.

Sono state anche una serie di decisioni che hanno probabilmente allargato la sfera di responsabilità o meglio l'hanno precisata in tutti i suoi contorni, in tutti i suoi aspetti nel corso del divenire dell'attività medica. A questo punto potremmo tentare di dare dei contenuti alle espressioni che ordinariamente nel campo giuridico vengono utilizzate per delineare il concetto ancor più astratto di colpa. Potremmo chiederci appunto qual è il medico imperito, qual è il medico imprudente, qual è il medico negligente.

Per l'imperizia e l'imprudenza credo che il compito sia più agevole; l'imperizia ordinariamente viene ricollegata alla carenza della diligenza necessaria, la diligenza necessaria nel campo medico deve essere intesa come rispetto delle regole dell'arte conosciute in un determinato periodo storico, in un determinato contesto operativo. Si è detto tante volte,al medico condotto del paesino sperduto non si può richiedere lo stesso grado di diligenza del sanitario che opera in un altro contesto sociale e storico, ma comunque la perizia dovrà essere misurata in ragione di quelle che sono le regole dello stato dell'arte conosciute in quel determinato contesto, in quel determinato momento storico.

Evito quindi di far riferimento a decisioni in cui si è detto quando il medico è imperito, probabilmente non userei le terminologie tecniche corrette, sicuramente chi opera nel campo medico sa quando si può rimproverare un sanitario di essere stato imperito. Stessa cosa per l'imprudenza. L'imprudenza è un concetto che evidentemente riporta al superamento della diligenza ordinaria richiesta al sanitario che nel campo specifico è proprio, evidentemente troverà la sua traduzione concreta nel caso classico di chi intraprenda alcuni interventi operatori nella consapevolezza o di una propria inadeguata preparazione scientifica o delle limitate capacità tecniche di colui che interviene.

Possiamo pensare agli interventi in branche ad altissima specializzazione, dove si avventuri chi questa esperienza non abbia o ancora al superamento dei limiti attinenti alla sperimentazione scientifica tanto da raggiungere i limiti della temerarietà sperimentale, o la scelta per esempio, tra più soluzioni terapeutiche di quella con maggiori rischi per l'incolumità del paziente pur a fronte di un qualche vantaggio conseguibile; sino ad arrivare, recentemente è stato anche profilato questo tipo d'ipotesi, che l'imprudenza sia ravvisabile anche rispetto alla scelta di operare emotrasfusioni nella consapevolezza attuale da parte di noi profani, ancor meglio sicuramente da chi opera nel settore sanitario, di rischi di malattia conseguenti, il contagio da epatite, per esempio, che l'emotrasfusione comporta e quindi l'attenta valutazione di quale sia la prudenza da adottare nel caso di specie.

L'area più ampia che residua è quella della negligenza e qui ovviamente abbiamo una casistica davvero sterminata. La negligenza, riassuntivamente, verrà riscontrata in tutte quelle omissioni da parte del professionista nell'osservanza di determinati comportamenti necessari e comunemente adottati in tutte le fasi dell'esplicazione dell'attività medica, quindi a partire dall'apprestamento delle cure e dei materiali in senso ampio necessari per la terapia o l'intervento operatorio, le modalità di esecuzione concrete dell'intervento stesso, le fasi successive all'intervento o alla diagnosi della malattia. In questo ampio ventaglio di possibilità vi sono una serie numerosa di decisioni che hanno man mano verificato quando si possa riscontrare negligenza da parte del sanitario.

Negligenza dal momento in cui utilizzino apparecchiature pericolose per l'integrità del paziente senza averne valutato e verificato il perfetto funzionamento, o l'omissione di apparecchiature necessarie in un determinato tipo d'intervento di terapia; la condotta del sanitario che non appresti tutto quanto, sia come apparecchi sia come struttura in senso ampio considerato, sia necessario rispetto alle specifiche esigenze del caso concreto quanto le terapie da adottare o l'intervento da eseguire; la negligenza mostrata nel non procedere ad una corretta e costante attenzione nelle fasi esecutive di un intervento o di una terapia da eseguire. I casi più frequenti nella giurisprudenza sono quelli della ginecologia, nelle cure da apprestare alle partorienti nel caso di parti che per eventi e complicanze prevedibili (ovviamente quelli imprevedibili non darebbero luogo probabilmente a responsabilità) o scientificamente possibili e verificabili, il sanitario non abbia prestato sia personalmente sia come struttura che deve assistere la partoriente tutte le cautele del caso per scongiurare difficoltà nel corso dell'intervento.

Fasi successive all'intervento o successive alle diagnosi; si può ipotizzare il caso in cui a seguito di un intervento venga rilevato una formazione tumorale e il sanitario si accontenti di descrivere la natura tumorale come benigna o maligna solo sulla scorta dell'aspetto visivo dell'esame obbiettivo del reperto asportato senza procedere ad esami istologici che normalmente vengono eseguiti o ancora rispetto ad una diagnosi operata da un radiologo, si può ipotizzare un profilo di negligenza nell'omessa indicazione al paziente circa gli ulteriori successivi esami che siano necessari per approfondire quello che è stato l'esito dell'attività già svolta.

Quindi già questo quadro ci dà la misura di come sia ampia la configurazione della colpa del professionista nell'ambito della responsabilità civile. Credo però che ci siano negli ultimi anni, forse già negli ultimi decenni, ipotesi in cui la responsabilità del professionista vede travalicare i limiti tradizionali che avevamo indicato. Proporrei alla vostra attenzione quantomeno due tematiche che si vanno sempre più diffondendo.

Una prima tematica attiene addirittura alla sovversione del principio originario da cui eravamo partiti. Vi sono pronunce, in cui si esclude che l'obbligazione assunta dal sanitario sia una mera obbligazione di mezzi ma anzi si istituisce che l'obbligazione assunta è una obbligazione di risultato, mi riferisco ad alcune ipotesi specifiche che si sono rese sempre più frequenti nell'ambito della chirurgia estetica in primo luogo, in taluni casi giudiziari nel campo dell'odontoiatria e recentissimamente anche rispetto ad ipotesi in cui i pazienti avevano richiesto interventi di sterilizzazione.

In tutte queste ipotesi le Corti di Giustizia hanno ritenuto che il sanitario avesse assunto nei confronti del proprio paziente non già l'obbligazione di mezzi, l'appressamento di tutto ciò che è necessario per giungere al risultato finale ma senza poter assicurare certamente il risultato finale, in queste ipotesi si è detto, per la particolare natura della prestazione assunta, l'obbligazione non è più di mezzi ma è un'obbligazione di risultato. Se io eseguo un intervento su richiesta della mia cliente perché si provveda all'incollaggio delle tube in modo che la stessa possa evitare rischi di future gravidanze e se questo intervento non riesce, il sanitario sarà responsabile perché non ha adempiuto all'obbligazione di un risultato specifico, si è detto da parte della Cassazione. Stessa cosa nel campo della chirurgia estetica.

Secondo profilo che sicuramente va tenuto presente è che, rispetto alla concezione tradizionale che tutti abbiamo della responsabilità del sanitario legata strettamente appunto all'ambito come abbiamo visto delle cure delle terapie prestate e anche delle fasi eventualmente successive, vi è tutto una serie di obblighi che ormai pacificamente gravano sulla figura del professionista e che devono essere assolti. Sono obblighi che vengono ormai denominati come obblighi accessori alla prestazione sanitaria ma che hanno lo stesso rilievo degli obblighi principali che il professionista assume.

Vi ha già parlato ampiamente e lucidamente l'avv. Iacobellis del consenso informato, questo è sicuramente un obbligo accessorio che ormai fa carico al professionista, obbligo che l'avv. Iacobellis ha esplorato nel suo aspetto precedente all'intervento o alla terapia da adottare, ma è obbligo che sicuramente è stato già riconosciuto, obbligo d'informazione che può emergere non solo nel corso dell'esecuzione del rapporto tra medico e paziente, ma anche nelle fasi successive.

Rispetto al corso dell'esecuzione del rapporto si può pensare ad una serie d'informazioni che il medico è tenuto a prestare probabilmente nell'indicare al paziente ulteriori attività mediche o paramediche che possano essere necessarie per il buon risultato della propria attività professionale: immaginiamo una terapia riabilitativa o il dover seguire una dieta particolare rispetto a determinate patologie. Ebbene quest'obbligo d'informazione sicuramente grava sul professionista. Nelle fasi successive vi sono state ipotesi specifiche esaminate dalle corti di giustizia, tutte risolte unanimemente, sull'obbligo gravante sul professionista d'informare la paziente. Un caso particolare: una minorenne che aveva subìto un'interruzione di gravidanza e che, contro il consenso del sanitario, aveva deciso di allontanarsi dalla clinica; il sanitario aveva omesso di prescrivere una visita di controllo per verificare che l'intervento fosse effettivamente riuscito e quindi non vi fossero successivi problemi di salute per la minorenne.

Anche qui si è detto che quest'obbligo d'informazione grava sul professionista. Ma non sono solo gli obblighi d'informazione che ormai gravano sul professionista; vi è un'ulteriore categoria, che ormai è affermata in giurisprudenza ed è quella degli obblighi di protezione, nel senso che, rispetto al contenuto centrale della prestazione dell'obbligazione del professionista, vi sono ulteriori obblighi che il professionista proprio per il contatto che ha con il paziente è tenuto ad osservare e il cui inadempimento produce responsabilità del professionista stesso.

Si parte per esempio dalla scelta della struttura in cui eseguire un determinato intervento. Il professionista che ha un suo bagaglio di conoscenze e che è tenuto ad indirizzare il proprio cliente verso la struttura che meglio possa risolvere i suoi problemi sanitari, è responsabile se non fornisce questo tipo di indicazioni specifiche, pur avendone appunto la possibilità e il dovere. Si pensi al medico generico che ometta di indicare al proprio paziente la necessità e l'opportunità di rivolgersi ad uno specialista perché venga affrontato e risolto il problema di salute, o si pensi ancora al sanitario che di fronte ad un corteo di sintomi che possa anche far ipotizzare un evento gravoso e infausto per il paziente non lo indirizzi verso la struttura che meglio può fronteggiare tutti i rischi che il quadro sintomatologico abbia prospettato.

Ancora, nell'ambito per esempio psichiatrico, ormai è pacifico che i responsabili di questi reparti abbiano, oltre gli obblighi tradizionali dei professionisti, anche obblighi di protezione nei confronti dei propri pazienti che attengono anche alla tutela e alla incolumità fisica degli stessi in ragione evidentemente delle particolari condizioni di salute dei soggetti che sono ricoverati nei reparti psichiatrici e delle possibilità scientificamente, ovviamente, note al sanitario che determinate patologie possano indurre questi pazienti ad atti di autolesionismo o di aggressione nei confronti di altri soggetti. Allora, quale può essere il senso della riflessione sui confini della colpa medica ad oggi?

Chi mi ha preceduto ha ricordato l'inflazione della casistica giudiziaria in questo particolare ambito. Non sono in grado d'individuare quali siano le cause dell'inflazione di questa casistica giudiziaria, se siano i medici che abbiano meno qualità professionali, se siano i pazienti che aspirano ad una maggiore tutela del proprio diritto alla salute o, probabilmente, siano meglio informati.

Di certo, la corretta aspirazione del sanitario a vedere svincolata la propria attività da ingiustificate rappresaglie e, d'altro canto il diritto del malato a vedere conseguito il risultato di cui abbiamo parlato, la guarigione o il raggiungimento di un grado soddisfacente di salute, sono diritti che ugualmente devono essere tutelati e, nell'ambito civile credo che questa esigenza come già negli anni settanta si diceva in Francia, possa essere in qualche modo soddisfatta appunto attraverso uno strumento assicurativo che si faccia carico di liberale dall'angoscia patrimoniale il professionista che dovrà versare dei premi o, probabilmente, li potrà versare nell'ambito di una struttura più ampia quale l'ospedale in cui opera, strumento assicurativo che d'altro canto potrà garantire al paziente che abbia subìto un danno il ristoro del proprio patrimonio e della propria condizione personale.

Bene, se cosi fosse, probabilmente avremmo perso credo mezz'ora del nostro tempo a parlare di colpa, posto che questo tipo di sistema assicurativo taglia via tutto ciò che abbiamo detto in precedenza. Non ne sono del tutto convinto perché se così fosse, non vedo più che senso avrebbe il giuramento di Ippocrate che ognuno di voi pronunzia all'esordio della propria carriera.

Giuramento che sicuramente rimane ispiratore dell'attività professionale del sanitario. Ma credo che comunque anche in questo settore si debba al giorno d'oggi far riferimento a quella che è il testo sacro per tutti noi, cioè la nostra Carta Costituzionale.

Non per una moda, ma perché credo che le tristi vicende degli ultimi anni della nostra nazione impongano a tutti noi anche come insegnamento per le generazioni future a far riferimento alla Carta Costituzionale come testo direttivo delle attività, non credo del sanitario, del magistrato, dell'avvocato, del militare, ma del cittadino, di ognuno di noi. Nella nostra Carta Costituzionale esiste l'art. 32 di cui hanno parlato già i relatori che mi hanno preceduto. Vi è anche un'altra norma che è l'art. 4, in cui si legge che la Repubblica riconosce, a tutti i cittadini, il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendono effettivo questo diritto. Il secondo comma dice: "Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un'attività, una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società:". Credo che questo canone non possa mai essere pretermesso da ognuno di noi nello svolgimento dell'attività professionale e, sicuramente, è il canone che dovrà ispirare il sanitario che svolga la sua attività nella prospettiva che la diligenza che ritenga di profondere nel suo esercizio, contribuisca tanto al proprio progresso intellettuale, quanto a quello della collettività.

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AVV. ALESSIO CARLUCCI

Ora passo la parola al prof. Introna, professore straordinario di medicina legale all'università di Bari. Il prof. Introna l'ho incontrato più volte professionalmente e mi ha colpito per questa sua determinazione nell'affermare, al di là del ruolo che poteva svolgere nel processo (consulente della difesa, consulente della parte offesa, perito d'ufficio), la verità medico legale innanzitutto.

E in particolare battersi tutte quelle volte in cui bisognava affermare una verità importante, cioè il medico non opera in un contesto virtuale, un contesto dove non ci sono limitazioni, ostacoli, difficoltà emotive e psicologiche, assenza di mezzi.

Il prof. Introna mi faceva l'esempio del medico, del chirurgo che deve operare, si deve attardare fino a tarda notte in un contesto privo di mezzi o con una sala operatoria, non la più moderna o non dotata di tutti gli accorgimenti strutturali necessari alla gravità del caso.

PROF. FRANCO INTRONA - Professore Straordinario di Medicina Legale Università di Bari La responsabilità del medico nella prospettiva medico-legale torna all'inizio

 

Dopo le ottime disquisizioni di Vito Romano, dell'avv. Iacobellis, dell'avv. Russo Frattasi e del dott. Di Paola, non voglio di fare una trattazione sulla responsabilità medico-legale, anche perché mi piacerebbe focalizzare alcuni momenti che concorrono dall'esterno nel determinismo dei criteri che vengono valutati per la responsabilità del medico.

Ho fatto il medico, non faccio solo il medico-legale, nell'ambito della mia carriera ho fatto il medico di guardia medica, il medico di base, il prelevatore, il medico di Pronto Soccorso. Quindi conosco bene qual è la realtà dei colleghi che operano nelle varie realtà ospedaliere del nostro territorio. In un primo momento vorrei trovare il perché c'è stata questa corsa all'accusa di "mal practis", perché si usa "mal practis": malavita. I sanitari, i medici, quando sbagliano, sono paragonati mentalmente ai criminali.

Oggi ci sono i tribunali dei malati. Noi oggi siamo fortemente inquisiti e stiamo sotto una spada di Damocle che progressivamente ci sta colpendo, il cui filo si sta progressivamente erodendo per una marea di fattori e, comunque, devo anche dire che oggi come oggi, il 2002, il peggio è passato. Stiamo risalendo, perché si sta obbiettivando che le colpe che attribuiscono a noi sanitari, non sono solo ed esclusivamente a noi addebitabili e vedremo perché.

E' inutile dire che il ruolo progressivo di criminalizzazione medica è dovuto ad una distorta informazione sanitaria della popolazione. Questo è ovvio. Mi pare che certi programmi televisivi, andrebbero non cancellati, ma distrutti. Non è possibile dare alla popolazione determinate informazioni che sono lesive per i pazienti, lesive per la dignità medica e soprattutto, i colleghi che vanno a parlare, andrebbero immediatamente segnalati all'Ordine, perché agiscono in contrasto con le normative sulla pubblicità sanitaria. La pubblicità gratuita su terapie inesistenti, non attuabili nell'ambito della media degli ospedali italiani, andrebbe non detta. L'esempio classico: il caso Di Bella. La popolazione crede alla terapia Di Bella. Studi epidemiologici seri, fatti da medici, hanno dimostrato quello che hanno dimostrato sull'attualità della terapia Di Bella. Eppure la gente paga fior di soldi. Le regioni sovvenzionano questa terapia Di Bella. Siamo distorti, la popolazione ha avuto un taglio informativo che non è quello sanitario.

E' difficile capire la medicina per chi non ha fatto il medico, per chi non ha studiato medicina, per chi non ha il contatto, il polso con i pazienti, uno diverso dall'altro pur affetto dalla stessa patologia. Oggi si crede che la medicina risolva tutto. Io ho lavorato due anni negli Stati Uniti; conosco la realtà dei Pronto Soccorso americani, conosco l'emergency room americana. Quando iniziarono ad effettuare la trasmissione E.R. io ho avuto cinque, sei persone che mi sono venute a richiedere prestazioni di responsabilità professionali contro i medici del pronto soccorso perché non erano state trattate come vedevano fare in televisione.

Peraltro, oggi si pensa che la gente non deve morire più, non esiste più la morte, non esiste più la malattia, tutti devono guarire senza postumi, devono guarire al meglio. A questo noi dobbiamo associare i mass media che confondono le persone; sull'inserto di una rivista leggo:"Come si riconosce un bravo medico". Il buon chirurgo cosa deve chiedere? Che stile di vita avete, se avete avuto malattie, se soffrite di allergie, se avete fatto cure…. Adesso se il chirurgo magari non chiede se avete avuto allergie o magari chiede altro, non è un buon medico! Quindi noi medici, non siamo stati autoptizzati, ma siamo stati proprio grigliati, o facciamo così o non siamo buoni.

Associate questo, poi, a chi parla di malasanità; Ordine dei giornalisti: l'Ordine Nazionale reprime determinate attività dicendo:"L'informazione oggi è un'industria e non può identificarsi così facilmente come in passato quale messaggera di verità". Le logiche di mercato tendono a privilegiare un giornalismo spregiudicato più invadente; si fa l'informazione spettacolo, si accentua la tendenza a sbattere il mostro in prima pagina e così via. Mentre il codice deontologico dei giornalisti ci dice che il giornalista non deve dare notizia di accuse che possono danneggiare la reputazione o la dignità della persona.

Il giorno dopo l'avviso di garanzia, noi siamo condannati, sulla stampa, con nome e cognome; a volte ho visto anche indirizzo e luogo di professione. Medici che sono criminalizzati prima ancora che si faccia il procedimento. E' serietà questa? Da parte della stampa, non credo. E' vero che il giornalista poi ha l'obbligo di dare la smentita, ma le smentite vengono pubblicate a processo finito, due righe, non serve a niente. Io ho visto colleghi distrutti che hanno dovuto cambiare mestiere, assolutamente incolpevoli, criminalizzati dalla stampa che aveva interesse a sollecitare l'opinione pubblica in una determinata maniera, perché l'opinione pubblica è poi anche il polso nei confronti del magistrato. Quando l'opinione pubblica preme, il magistrato cosa deve fare? Ci sono dei magistrati che vanno avanti, ma ci sono altri che l'avvertono l'opinione pubblica. Allora questa stampa ha bisogno, il codice deontologico lo dice, di ridimensionare gli eventi.

Poi c'è da considerare l'animus lucrativo; ho visto nell'ambito di procedimenti civili persone che hanno detto: "Ma tanto paga l'assicurazione". L'assicurazione per il medico è il nodo scorsoio. Se noi arriviamo come gli Stati Uniti, dove c'è la depenalizzazione di alcuni reati medici, noi vivremmo in funzione delle assicurazioni. Se l'assicurazione ci garantisce, lavoreremo, se sbagliamo la seconda volta e l'assicurazione chiude il contratto con noi, lo chiudono tutte le assicurazioni, noi abbiamo finito di lavorare. Quindi non è vero che c'è l'assicurazione. L'assicurazione c'è per gli errori professionali, lì dove non bisogna contrabbandare l'errore professionale con il normale avvenimento; paga l'assicurazione se c'è l'errore, se c'è la colpa professionale, nei modi in cui deve essere valutata.

L'avv. Russo Frattasi ha colto nel segno quando ha iniziato a parlare della superficialità dei consulenti. Io punto pesantemente il dito contro alcuni consulenti di parte, sulla valenza che i consulenti di parte hanno nel procedimento. Stranamente i consulenti di parte dell'accusa sono sempre forieri di verità; i consulenti di parte della difesa sono sempre dei mestatori nel torbido, indipendentemente dalla valenza e da quello che dicono nei confronti, sia del magistrato, che dell'opinione pubblica.

Poi, incominciamo a vedere le colpe interne alla categoria dei medici. Noi siamo abituati a fare i medici, tutto ciò che è adempimento burocratico è un po' lontano dalla nostra mentalità. "Il consenso è un adempimento inutile": noi abbiamo già parlato con il paziente, gli abbiamo già detto quello che gli dovevamo dire, e poi dobbiamo andare a scrivere tutto il consenso, sempre più dettagliato. Adesso c'è l'inversione, non sempre più dettagliato ma abbastanza ampio, ma tale che il paziente ci dica effettivamente se ha capito o non ha capito. Noi il medico lo facciamo al 30% del nostro tempo, il resto sono solo sanzioni e compiti amministrativi-burocratici che ci vengono perennemente imposti se vogliamo continuare ad avere lo stipendio e fare quello che dobbiamo fare. Un altro compito importante è il mancato coinvolgimento dell'entourage familiare.

A parte che in ogni famiglia c'è un medico che sentenzia che quello che ha fatto il collega è sicuramente sbagliato (questo è un mal vezzo interno che noi abbiamo, che va represso a livello di Ordine dei Medici). Non si può affermare che quello che ha fatto un altro chirurgo è completamente sbagliato, senza una documentazione che attesti effettivamente che ci sono degli errori o delle colpe. Peraltro, la mentalità è che bisogna coinvolgere nella scelta terapeutica la famiglia. Cosa c'entrano i familiari? Però sono i primi che presentano l'esposto, se non vengono coinvolti nella scelta terapeutica. L'unico ad avere il diritto all'informazione è il paziente.

Però se il paziente muore per un evento accidentale ed io non ho informato la famiglia, parte l'esposto. Ci vuole il coinvolgimento terapeutico; ma il coinvolgimento terapeutico di chi? Noi dobbiamo fare i medici, noi dobbiamo informare il paziente e avere il suo consenso se non ricorre lo stato di necessità. E vi posso dire che ottenere il consenso o dare l'informativa corretta in determinate circostanze è difficilissimo, non è una cosa semplice. E' facile parlare del consenso informato stando al di qua della barricata. Informare un paziente neoplastico che deve morire e deve sottoporsi ad una determinata terapia è difficilissimo. Non è una cosa facile. Moduli scritti da firmare e cosi via sono cose che dobbiamo fare, cerchiamo di farle al meglio.

Il consenso va dato, l'informazione va data, corretta, in funzione delle patologie che il soggetto ha, si cerca di darla in funzione del livello culturale di chi abbiamo di fronte. Fino a che punto arriveremo a dire le cose? dobbiamo dire che si muore in corso di un intervento di appendice o no? Dobbiamo fare terrorismo sanitario? Ebbene la giurisprudenza ci dice che dobbiamo fare terrorismo sanitario. Quanto dobbiamo dire? Fino a che percentuale di complicazione dobbiamo dire al paziente? Fino alla più remota o no? E questo è un problema irrisolto perché secondo le normative noi dovremmo dire tutto, ma tutto vuol dire che qualunque patologia, anche la scissione di un ascesso sottocutaneo può portare alla morte. E allora questo si chiama terrorismo sanitario, spaventare la popolazione, e non è questo che noi vogliamo. Noi dobbiamo dire i casi reali, le percentuali reali.

Un altro problema: dovete dire quante volte avete fatto quell'intervento chirurgico? Che percentuali di successo c'è in un determinato intervento chirurgico che state facendo? Se si tratta di un intervento chirurgico nuovo che state provando per la prima volta? I colleghi che fanno implantologia certamente non dicono al paziente che è il terzo anno che fanno implantologia, la percentuale d'insuccesso nell'implantologia è cinque volte superiore nei medici che la praticano nei primi cinque anni. Dobbiamo dire quanto siamo esperti? Dobbiamo far vedere qual è il certificato di accreditamento del nostro ospedale, della nostra sala operatoria, del nostro reparto, le nostre casistiche? Alla fine arriveremo anche a questo. Perché il paziente ha il diritto di sapere. Queste sono informazioni che al paziente non vengono date mai. Nè nessuno le darà mai perché ovviamente ci sarà sempre un primo momento in cui s'inizia a fare l'attività sanitaria.

A che cosa porta tutto questo? Ha portato nel tempo alla progressiva criminalizzazione del medico, all'obbligazione di risultati e non più di mezzi, che è pericolosissima, cioè noi dobbiamo garantire non i mezzi, dobbiamo garantire il risultato. Se mi va bene per la chirurgia estetica, mi potrebbe anche andare bene per la chirurgia odontoiatrica, non mi va bene per il resto perché anche nelle altre branche ogni individuo ha una reattività diversa dall'altro. Se la medicina fosse così meccanicistica come la si vuol far diventare, perché con l'obbligazione di risultati e non di mezzi io sono un meccanico che aggiusto un motore, stringo il bullone tanto bene, tanto i motori sono tutti uguali, il risultato deve essere garantito. Il corpo umano non è così. Noi abbiamo una serie di patologie pregresse, di situazioni che identificano personalmente ogni singolo individuo e che lo rendono diverso dagli altri. L'obbligazione, e stiamo tornando, deve essere un'obbligazione di mezzi e non di risultati. Io devo dimostrare che ho fatto il massimo per quel che potevo fare, se poi la situazione non è andata come volevo devo dimostrare che non è un problema di colpa, non è un problema d'imperizia, imprudenza, negligenza.

Abbiamo una magistratura sempre più giustizialista. Noi oggi se dovessimo avere un avviso di garanzia sappiamo quando iniziamo, non sappiamo né come e né quando finiamo. Dobbiamo sperare in un magistrato che giudichi serenamente, che non abbia degli escursi sanitari precedenti che possano averlo spaventato, terrorizzato e che si affidi ad un C.T.U., corretto perché esistono dei C.T.U. che a mio avviso sono scorretti. Di conseguenza che succede? Succede che questo pubblico ministero che è perennemente accusatorio, accusa sempre. Due, tre volte mi è capitato per alcuni pubblici ministeri di fare delle consulenze assolutorie in casi che poi si sono risolti al secondo appello con l'assoluzione del medico, io sono stato sostituito, perché non andavo più bene. Hanno portato l'accusa in prima istanza, in secondo grado il collega è stato assolto, anche perché i procedimenti contro i medici iniziano pesantemente, magari saranno pure condannati in prima istanza, però in seconda istanza, terza istanza, il 90% dei procedimenti ha l'assoluzione, perché nessuno di noi agisce perchè è imprudente.

Nessuno ha mai fatto cose che non sa fare. Il problema è la negligenza. Questo è il vero problema che è inscusabile per il medico: la negligenza, la superficialità nel trattamento del paziente. Molto spesso si pensa che ovviamente poi si esaminano le cartelle, appare questa negligenza, però magari il comportamento può essere diverso. E allora voi vi rendete conto come questa caccia alle streghe nei confronti del medico rappresenti soltanto la caccia alle streghe nei confronti di una punta di un iceberg. Noi agiamo perché sono state prese, al di sopra della nostra testa, delle scelte di tipo sanitario dagli amministratori delle strutture nelle quali lavoriamo e delle scelte politiche da parte dei politici che lavorano a livello di regione e province sui fondi che noi abbiamo. Vorrei capire perché nell'emergenza, io che lavoro in Puglia e non ho il 118, devo rischiare; ho visto colleghi che hanno preso in macchina i loro assistiti che stavano morendo e li hanno portati all'ospedale, mentre in strutture poste in altre realtà hanno anche l'eliporto.

Questa è la realtà. E' reale il fatto che abbiano tolto alcune cannule al Policlinico perché costose, nella pediatria hanno deciso che non si può dare più lo yogurt ai bambini che hanno problemi, perché lo yogurt costa. Ora queste scelte che sono superiori alle nostre teste, vengono dagli amministratori. Quindi, perché l'amministratore non deve essere perseguito? La responsabilità penale è soggettiva, ma è la responsabilità d'equipe che ne risponde, è tutta l'equipe, allora iniziamo ad avere una visione allargata dell'equipe. L'equipe sanitaria da chi è fatta? Da chi prende le decisioni, da noi che operiamo, da chi ci dà i mezzi per operare. I problemi della responsabilità, molto spesso, devono essere visti in una maniera diversa, devono travalicare la semplice responsabilità professionale dei medici; come fare non lo so, perché io non sono avvocato, però certamente ci sono delle responsabilità che devono essere prese. D'altra parte ci sono delle sentenze nei confronti degli amministratori delle A.S.L., nell'ambito degli amministratori sanitari ove ovviamente non venga garantito un minimo indispensabile per la gestione della salute pubblica.

Un altro problema cardine, che molto spesso emerge dai quesiti che i magistrati pongono è se i medici si sono attenuti ai protocolli. Strappiamola la laurea, facciamo fare il protocollo all'infermiere, a che serviamo più noi? Lo facesse l'infermiere; con tutto il rispetto per l'infermiere. La medicina non è una scienza esatta. Il protocollo, e lo dice Gianfranco Iadecola, è una linea guida. E' una linea guida e deve essere personalizzato in funzione delle varie situazioni contingenti, lasciando al medico la libertà di agire o non agire, come meglio ritiene in quel determinato caso; sempre, fermo restando che il medico, poi, deve rispondere di essere stato perito, prudente e diligente nella gestione di quel determinato caso. Se io ho un paziente iperteso con un calcolo tiroideo, non lo seguo nella stessa maniera in cui seguo il paziente con cancro tiroideo senza ipertensione. Esistono linee guide così differenziate? No! Allora volersi attaccare per forza alle linee guida è, secondo me, un'altra mannaia che può colpire il medico in quanto lo libera del libero arbitrio di gestione del paziente secondo la sua scienza e coscienza come buon padre di famiglia e così via.

Io mi auguro che nessun collega abbia mai avuto un avviso di garanzia, però vi dico che purtroppo quelli che io ho seguito sono trattati al pari dei criminali. Cioè noi viviamo in una realtà pessima, tremenda, siamo criminalizzati e soprattutto, viviamo cinque anni, come minimo, in una situazione di blocco mentale. Un procedimento penale a carico del medico, lo marchia a vita, quel medico non sarà più lo stesso; quel medico vedrà il paziente come nemico, ci saranno dei blocchi psicologici da parte di quel medico nei confronti della realtà. Questi procedimenti partono molto spesso senza che si abbia realmente il polso della fattibilità. Io ho visto ordinari della mia facoltà, gente serissima a livello europeo, essere messi sotto accusa, semplicemente perché il paziente era morto per delle complicanze di una terapia comunque prevedibile. Penso che, se il collega ritiene di non essere responsabile, di non avere responsabilità nell'ambito di quel determinato procedimento, allora deve citare la parte che lo ha citato. Io perdo tempo, perdo di serenità, ho un danno, oggi non esiste più soltanto il danno biologico, esiste il danno esistenziale; io ho cinque anni di danno esistenziale, io ho cinque anni di non serenità in sala operatoria, allora facciamoci pagare. Non esiste la causa, è temeraria, facciamoci pagare. Se è vero che nel 90% ne usciamo, allora vuol dire che queste cause vengono fatte per farci pagare, perché si confonde l'errore con l'incidente, perché l'incidente comunque deve essere risarcito; se non c'è errore del quale noi rispondiamo, citiamo la parte e ci facciamo pagare.

Ultimo problema: accertamento del nesso causale. Il perito ha tutto sottomano, cartelle cliniche spesso malfatte, a volte ci sono certe cartelle: si ricovera, si opera, si dimette. La cartella deve essere quello che fate. Serve al paziente, ma serve a voi. Siete voi che dovete avere interesse a compilare la cartella, per voi. Il perito che viene nominato dal pubblico ministero e che parte con una mentalità accusatoria, ha tutto sottomano. Allora c'è la doppia teoria, visione a volo d'uccello, ha tutto. Non ha la visione che avete avuto voi passo per passo, calati nella realtà immanente di quel paziente, dove non sapevate come sarebbe andata a finire dando o non dando un farmaco. No: lui ha tutto chiaro; non avete dato quello allora è successo quello, visione post hoc ergo propter hoc, sbagliatissima nell'ambito della responsabilità professionale.

Io dico che bisogna fare una nuova teoria nella responsabilità professionale, quella di Peppino de Filippo; bisogna calarsi nel Presepe, vedere il Presepe da dentro, questo medico in questo momento che cosa sapeva? Che cosa poteva fare? Cosa doveva fare? Tenete anche presente che il perito è nominato dal magistrato quindi sia in civile che in penale ci sono diverse modalità. Sarei curioso di sapere in seconda istanza quante consulenze accusatorie sono state smentite dal G. I. P. o sono state smentite direttamente in seconda istanza, e al perito dell'accusa si dà massima credibilità indipendentemente dalla sua adeguata preparazione.

In altri ambiti io ho visto periti completamente impreparati svolgere in maniera onnisciente e senza associarsi a nessuno, problemi di dermatologia e problemi di oncologia. Quindi, quello che noi chiediamo è che ci sia una tutela del medico! Se si tratta di un problema di tipo ginecologico, deve esserci il ginecologo associato al medico legale, perché il medico legale non è onnisciente e perché il medico deve essere garantito.

Non siamo dei criminali, così come la gente pensa, noi dobbiamo essere garantiti da parte della magistratura, il P.M. dovrebbe garantirci. Io non ho mai visto un P.M. che garantisce effettivamente l'equità nell'ambito della consulenza. Tenete anche presente che esistono quelli che io chiamo periti imperiti; questi periti devono pagare. Quando c'è il perito imperito, il perito paghi. Deve essere citato in sede civile, dimostriamo una grossa imperizia per non conoscenza delle leggi, dei regolamenti delle procedure che devono essere adottate per determinate perizie.

Se io, Pubblico Ministero, faccio fare l'autopsia ad un soggetto che non la sa fare perché non le ha mai fatte, documentata da noi, che non ha mai fatto un'autopsia durante tutta la specializzazione, il perito è imperito sicuramente, ma il problema è il magistrato; perché chiama quel determinato perito? Il magistrato ha i suoi codici, non ne risponde, però io non so quanto determinati Pubblici Ministeri si comportino in maniera accusatoria a tutti i costi.

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AVV. ALESSIO CARLUCCI

Non posso che complimentarmi con il Prof. Introna e mi dà uno spunto riguardo a quello che ha detto in ordine alle possibili responsabilità degli amministratori non sanitari. Io conosco una struttura ospedaliera al Nord Italia dove addirittura il protocollo terapeutico è scelto dagli amministratori, cioè da un ingegnere in particolare perché un modello, un protocollo terapeutico è più conveniente dal punto di vista dei profitti, piuttosto che un altro che magari dal punto di vista terapeutico è molto meno produttivo.

Infine, consentitemi, io vorrei dedicare questo convegno a tutti quei medici che vivono la professione come missione, come impegno, con sacrificio e che spesso, spesso, non lesinano il loro impegno sapendo anche del rischio di finire in una controversia giudiziaria. E se mi consentite, a titolo personale pure a mio padre che è medico e che mi ha ispirato molto nella elaborazione di questo convegno.

DIBATTITO

DOTT. MANFREDI

Lavoro qui in immunoallergologia in questo ospedale. Io ho ascoltato con molto interesse tutti gli interventi e devo dire che sono stati affrontati moltissimi aspetti, i più disparati. Un piccolissimo contributo che mi permetto di portare in questa sede è relativo alla importanza di allargare, secondo quello che io modestamente ritengo, sulla base di quello che ho sentito a livello internazionale e che ho sentito anche qui, la necessità di allargare l'ottica mentale con cui affrontiamo determinate situazioni.

E' stato sottolineato più volte l'importanza dell'atteggiamento etico del medico nell'operare quotidiano. Una cosa che probabilmente sfugge a molti di noi, per motivi contingenti più disparati, è che l'etica non è un aspetto immutabile né nel tempo, né nello spazio. E' un concetto che è stato sottolineato da Anthony Fauci nel corso di un congresso internazionale, il quale portava l'esempio di due pazienti coronaropatici, l'uno che vive a Los Angeles, l'altro che vive nello Zambia.

Il tipo d'intervento medico che questo paziente subisce a Los Angeles, è sicuramente qualitativamente molto differente da quello che può subire il paziente a cui accade questo nello Zambia, anche se fosse lo stesso paziente. E allora risulta evidente che l'intervento che è eticamente corretto dal punto di vista sanitario, che questo paziente possa subire nello Zambia, non è lo stesso dal punto di vista del giudizio dell'eticità dell'intervento che potrebbe ricevere in un paese molto più avanzato che può dirsi industriale.

Questo è vero non soltanto dal punto di vista geografico ma anche dal punto di vista storico. Io mi ricollego a quanto diceva il Prof. Introna, sulle differenze che possono insorgere tra quello che accade in una regione Puglia e in una regione Veneto, nell'ambito della stessa nazione. Ma anche in una stessa sede, in tempi differenti evidentemente, il concetto etico di intervento cambia a seconda delle condizioni socio-economiche della sede in cui l'evento avviene.Questo credo che sia un dato di fatto sul quale dovremmo concordare un po' tutti.

Per sottolineare ulteriormente questo aspetto mi ricollego al discorso che faceva l'avv. Russo Frattasi, relativo per esempio alle liste di attesa, alle necessità di contrarle il più possibile e tutti noi siamo pienamente d'accordo con lei su questa esigenza, tuttavia mi sembra che dovremmo concordare sul fatto che se paragoniamo due strutture, l'una che serve una popolazione di diecimila abitanti e che dispone di quattro unità operative, chiaramente avrà delle liste di attesa diverse di chi serve una popolazione di centomila abitanti e dispone di un'unica unità operativa. Quindi mi ricollego anche a quello che diceva il prof. Introna riguardo la responsabilità degli amministratori.

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DOTT. DELLA CORTE

Volevo ricollegarmi a quello che diceva l'avv. Iacobellis a proposito del consenso informato. Siccome sempre di più sulla stampa vengono criminalizzati i medici perché occasionalmente capita che alcuni pazienti, facendo terapie mediche, quindi domiciliari, abbiano avuto delle complicanze fatali.

Siccome l'avv. Iacobellis si è rivolto soprattutto ai problemi del consenso informato correlato con le procedure ospedaliere, quindi terapie, chemioterapie, interventi chirurgici, anestesie, mi chiedevo se in tal senso esiste una legislazione e se il medico deve sentirsi oggi responsabile anche di una eventuale complicanza che possa derivare dall'uso domiciliare di un farmaco, quand'anche è chiaro che i pazienti vengono edotti sui potenziali rischi di un determinato tipo di terapia e vengono edotti anche sulla modalità di monitoraggio di determinate terapie.

E' chiaro però che in tal senso il medico secondo me è abbastanza sprovveduto, nel senso che determinate categorie di farmaci vengono immesse sul mercato senza che forse ci sia un'adeguata preparazione, senza che ci sia un'adeguata informazione dei medici, informazione che peraltro è per il 95% fornita dalle aziende farmaceutiche che non possono venirti a dire che il farmaco non funziona o che fa male e verranno sempre a dirti che fa bene.

Questo cozza con la realtà, perché poi in realtà ti accorgi che dopo due anni il farmaco viene ritirato dal commercio perché è morto un paziente; l'Italia ha una storia brutta in tal senso, perché ci sono tanti farmaci, che noi attualmente facciamo acquistare persino all'estero dai pazienti, che sistematicamente venivano rimossi, venivano tolti dal mercato perché un paziente o due pazienti avevano avuto un esito fatale.

Faccio per esempio il caso del talomide, farmaco teratogeno, che funziona benissimo in alcune condizioni particolari e che noi facciamo acquistare all'estero ad alcuni pazienti. Quindi mi chiedevo se ci fosse una legislazione in questo senso e se è necessario che addirittura il medico si cauteli facendo firmare un consenso informato per una terapia domiciliare.

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AVV. LUCIANO IACOBELLIS

Mi rendo conto che il problema esiste ed è un problema altrettanto serio rispetto agli altri che ho avuto modo di affrontare. Il prof. Introna parlava di problemi di burocratizzazione per i medici delle strutture ospedaliere. In effetti è così per le strutture ospedaliere; io stesso l'ho sostenuto quanto a tipo d'interventi, di comportamenti da adottare per salvaguardare e salvaguardarsi, il problema esiste.

Capisco che la cosa si complichi ulteriormente se si prende in considerazione la situazione del medico di base che si reca a casa del paziente, fa una visita domiciliare e deve eseguire un certo trattamento sanitario. Anche qui il problema del consenso esiste, cioè il diritto del malato ad autodeterminarsi al trattamento sanitario, esiste, perché glielo riconosce la Costituzione.

Che cosa deve fare il medico? Io penso che il medico debba rendersi conto e (torniamo alle normali nozioni di buon senso) se si tratti di una terapia che non comporta rischi di particolare spessore, potrà evitarsi di andare poi a formalizzare tutto, potrà fermarsi a quello che è l'informativa verbale, ottenere un consenso verbale. Nel caso invece in cui il tipo di trattamento sanitario sia a rischio maggiore rispetto a quello normale, insomma di un certo spessore, a quel punto, secondo me è bene che, anche in questo caso, il medico prenda le sue precauzioni, altrimenti il rischio di responsabilità professionale esiste.

Io non ho trovato niente in giurisprudenza su queste questioni e meno male che sia così, perché se mi metto nei panni del medico di base che va a fare la visita domiciliare e deve acquisire il consenso con un lungo questionario, mi sembra che ci si trovi di fronte quasi ad una perversione del rapporto medico-paziente. Però, in linea teorica, il problema esiste e penso che anche in questi casi, in talune circostanze, il medico non possa omettere di prendere le opportune precauzioni per evitare dannose conseguenze.

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AVV. VINCENZO DE MICHELE

Il mio vuole essere un intervento teso a stimolare una iniziativa che può sembrare strana ed assurda, ma me ne ha dato l'esca il prof. Introna con il suo coraggio. Il problema dolente è quello dei consulenti soprattutto dei pubblici ministeri. Io ne voglio parlare in questa occasione come stimolo al Presidente della Camera Penale ad affrontare finalmente questo problema ma anche in sede di unione delle Camere Penali.

Io oggi credo che sia arrivato il momento di affrontare anche il problema dei consulenti e dei periti ma soprattutto dei consulenti dei pubblici ministeri, perché potremmo scrivere probabilmente una enciclopedia sul problema della "fedeltà" eccessiva di alcuni consulenti dei pubblici ministeri a quello che è il mandato del pubblico ministero, che fa il pubblico accusatore, che spesso si dimentica che pur essendo parte del processo dovrebbe essere come il codice impone una parte imparziale che svolge anche la sua opera a favore dell'imputato.

Allora il problema che io pongo è: com'è che va formato l'albo dei consulenti del pubblico ministero? O gli albi, se deve essere un albo diverso da quello dei periti? Chi deve avere accesso a quest'albo? Se è ancora possibile che il pubblico ministero possa nominare i suoi consulenti al di fuori di un albo? Quale competenza devono avere nel campo i suoi consulenti? Fino a che punto possono essere indicati al millesimo i quesiti a cui il consulente dovrebbe rispondere? E non parlo soltanto del campo naturalmente della medicina legale, voglio estendere questo discorso naturalmente a tutti i consulenti dei pubblici ministeri perché io ho delle relazioni nelle quali fra i quesiti posti al consulente ci sono quelli di codificare e indicare le imputazioni di cui l'indagato deve rispondere e cioè il pubblico ministero delega al suo consulente, quello che è il suo compito.

Io sono d'accordo con il prof. Introna, posso portare anche io le mie prove in un eventuale processo a mio carico, questo è un problema reale allora cominciamo anche da oggi ad interessarci vivamente di questo problema.

Chi sono veramente i consulenti tecnici del pubblico ministero, se possono essere nominati liberamente, se devono essere iscritti in un albo o quali competenze debbano avere, se devono essere iscritti in un albo, questa scelta della iscrizione in un albo chi la deve fare?

In altri termini cominciamo ad evitare che il rischio al quale ogni giorno i medici vanno incontro, cominci ad essere eliminato alla radice, cioè da quelle relazioni che i consulenti troppo spesso compiacenti fanno per pubblici ministeri.

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Dott. DI PAOLA

Sino ad adesso ho cercato di trattenermi, ma non per spirito di corporativismo, ma sento però l'esigenza di chiarire alcuni termini delle questioni che sicuramente sono state prospettate con cognizione di causa e per esperienze dirette che non possono essere messe in dubbio.

Ha detto il prof. Introna più volte accoratamente e lo comprendo sicuramente, la classe medica ormai si sente criminalizzata. Un pubblico ministero che si comporti così come ha descritto il prof. Introna, è da criminalizzare nel senso che non compie esattamente il suo dovere; posso anche aggiungere se può valere, che nell'ambito della nostra categoria assai spesso sono soggetti a procedimenti disciplinari magistrati che colpe non hanno quasi mai che però devono subire il procedimento disciplinare, che devono andare davanti al Consiglio Superiore, devono giustificare una serie di negligenze asserite; qualche volta vengono scovati gli inetti, vengono sanzionati, buona parte però dei colleghi vengono prosciolti perché le accuse loro rivolte non erano fondate.

Allora se le cose funzionano in questo modo in un campo o nell'altro con le dovute differenze indubbiamente, credo che il dato che unifica le due situazioni è che all'interno delle singole categorie vi sono dei difetti di professionalità, evidenti in taluni i componenti le due categorie e probabilmente sono le categorie che non riescono a reprimere nel loro interno pur sapendo o pur conoscendo di questi difetti.

Allora è giusto metterli in rilievo ma bisogna sanzionarli. Secondo passaggio, come sanzionarli? Non condivido l'atteggiamento di chi di fronte ad un problema concreto e reale ricerca necessariamente una causa che sta molto più lontana e molto più a monte. Ci sarà pure la pessima organizzazione sanitaria a livello amministrativo- politico ma questo non credo debba mai diventare scudo per giustificare o attenuare le responsabilità dei singoli. Voglio dire: bisogna guardare a due profili diversi, bisogna censurare questo tipo di inefficienza, sicuramente, ma bisogna anche censurare i difetti di professionalità dei singoli o rivoltando il profilo bisogna che ognuno di noi nell'ambito della sua professione miri sempre e costantemente ad ottenere il meglio che possa, con i mezzi che ha.

Io ricordo sempre questo episodio che mi è capitato quando lavoravo in Procura, a fianco dei militari che collaboravano e ve ne era uno che era eccezionale come qualità, era un ragazzo intelligentissimo, compiva operazioni di Polizia Giudiziaria veramente brillanti e in una occasione mi venne da dirgli, perché l'avevo sentito che i superiori ed altri magistrati di altri uffici superiori al mio, avevano espresso la loro congratulazione al nostro ufficio per questa prestazione.

Questo militare mi lasciò di sasso quando mi rispose:" Ma dottore io di tutti questi complimenti non so cosa farne". Io rimasi perplesso e subito dopo aggiunse:" Io le cose le faccio in questo modo perché le faccio per me stesso non per gli altri". Credo che questo sia un canone che mi ha colpito quella volta e lo tengo sempre presente, è un canone che deve essere per tutti noi sempre operante, non possiamo puntare certo singolarmente a cambiare la situazione generale, la situazione politica, amministrativa, pensare di risolvere noi i problemi generali, questo è pacifico, ma questo non ci esime dall'impegnare noi stessi professionalmente al massimo dei nostri livelli in ogni singola situazione.

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AVV. RUSSO FRATTASI

Io non posso non condividere ciò che ha detto sia prima che adesso il dott. Di Paola per l'equilibrio, la serenità che lo caratterizza anche in questa occasione. Non condivido esclusivamente quando fa riferimento a un'ipotesi di criminalizzazione anche dei magistrati.

Non la condivido proprio, perché non è così, dal punto di vista sostanziale, dal punto di vista del potere disciplinare che viene esercitato nei confronti dei magistrati; quei pochi che sono portati davanti al C.S.M. sono tutti quanti, ad eccezione di qualche caso documentato, prosciolti.

Io credo che non a caso ci sia un programma di riforma della prima commissione del C.S.M. e soprattutto che la prima commissione del C.S.M. poi non faccia parte del gruppo di giudicanti in materia disciplinare. Detto questo vorrei ricordare a Vincenzo De Michele che il problema dei consulenti e dei P.M. non è un problema legato ad un albo, legato ad una etichetta, legato ad una qualifica, è legato alla deontologia, legato all'avvertire o no un impegno etico nella professione sia del pubblico ministero che dei consulenti. Ho paura invece degli albi professionali, ho paura perché si può diventare troppo esperti, troppo tecnicamente legati a certe posizioni. Cioè corriamo il rischio che poi determinate persone facciano solo ed esclusivamente i consulenti del P.M. Un rischio che oggi non abbiamo perché il pubblico ministero può ricorrere motivatamente all'ausilio di un tecnico diverso da quelli iscritti negli albi.

Problema della capacità del giudice nell'attribuire i quesiti, in tutti i campi ci sono gli incapaci, quelli più capaci, quelli molto bravi, anche tra i magistrati; il fatto che ci sia qualcuno che deleghi la polizia giudiziaria, ma questo avviene soprattutto in reati fiscali, di contrabbando, dove la normativa è particolarmente complessa dove c'è poco coordinamento fra le norme, che attribuiscono all'agente di polizia giudiziaria o all'ufficiale di polizia giudiziaria di compilare il capo di accusa è un fatto che sappiamo tutti quanti.

Credo che non sia un grosso danno per noi o per il magistrato che deve giudicare o per il P.M. che si comporta in questa maniera, l'importante è che ci sia un contributo di collaborazione tra P.M. e polizia giudiziaria che consenta al P.M. di formulare un capo di imputazione idoneo, poi sarà compito nostro cercare di modificare quel tipo di logica dell'accusa e arrivare all'assoluzione auspicata da tutti noi che è quella dell'assoluzione degli imputati; ma non credo che né questo né quello dei consulenti al di là delle risoluzioni legate al rispetto di ognuno di noi, quindi comprendendo anche i consulenti e i magistrati si possa risolvere con una battaglia a livello nazionale.

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DOTT. VITO ROMANO

Allora abbiamo criminalizzato il medico, nella mia esperienza io curo un servizio di medicina legale ed è prassi consolidata che seguo tutte le vertenze giudiziarie dell'Ente Miulli. Non dobbiamo criminalizzare tanto il P.M., ma dobbiamo criminalizzare anche l'avvocato, scusatemi ma qui ce ne sono avvocati, che poi danno per scontato sia quanto gli viene riferito dal parente sia quello che gli viene addotto dal proprio consulente.

Criminalizziamo lo stesso medico, perché voi pensate che qualsiasi congiunto esca fuori e fa l'esposto tutte le volte che c'è stato un morto? Si lo fa, ha detto bene l'avvocato, l' 80% dei casi, perché indotto da altro medico. Reparto ostetricia, rientrato il primario il giorno successivo ha detto alla puerpera:" Se mi fossi trovato io." Oppure,l'infermiere che entra nella sala operatoria che, abbiamo parlato prima di segreto che non è solo vincolante, il segreto professionale, che esce e rivendica di fare il medico. Quindi nell'80% degli esposti, c'è la partecipazione del medico; anche noi, nelle nostre scelte, tutte le volte che accettiamo incarichi di parte richiestici in tema di responsabilità professionale solo ai fini di un guadagno.

Si diceva una volta: se c'è una causa civile, c'è un'anticipazione di spese da parte di colui che la promuove per l'iscrizione della causa a ruolo. Un procedimento penale non nasce in maniera del tutto gratuita. Quanto costa questo esposto denunzia? Sequestro di cartelle cliniche, carabinieri che si muovono, consulenza tecnica disposta dal P. M., indagato, consulente, autopsia. E se noi ogni volta che un chicchessia promuove un esposto penale in tema di colpa medica, dicessimo che c'è un'anticipazione di spesa, io ritengo che un buon 60- 70% di quegli esposti oggi noi non li avremmo.

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PROF. INTRONA

Dott. Di Paola lei ha ragione, la magistratura è nell'occhio del mirino però io non la sento criminalizzata, sicuramente è nell'occhio del mirino. Noi invece forse siamo più criminalizzati che nell'occhio del mirino. Il magistrato può andare incontro a problemi di responsabilità, può andare incontro a problemi davanti al C. S. M., ma mi piace leggere l'articolo "Chi ha subìto un danno ingiusto per effetto di comportamento di un atto di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell'esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia, può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali".

Io non ho mai visto magistrati che rispondono, qui solo per dolo o colpa grave, noi rispondiamo per molto di più. D'altra parte loro rispondono, paga lo Stato e vengono inquisiti dall'Ordine. Allora quello che dico io, noi perché dobbiamo essere gestiti, dobbiamo rivolgerci ad un avvocato che è avvocato, non è medico, lui ha bisogno di un suo consulente che lo indottrini su un settore della medicina e deve tutelarci nei confronti di un magistrato che insieme a quello ha centomila altri problemi e che poveretto non ha la possibilità di approfondirsi su quel problema.

Noi abbiamo alcuni magistrati che studiano veramente i procedimenti. Dare il meglio di sé, io credo che nessun medico, votato a fare il medico, perché la nostra è una scelta vocazionale, dia meno del meglio di sè, e io sono il primo a condannare pesantemente il medico negligente. Il medico negligente non ha scusanti per me e io non ho fatto solo il medico di parte perché io ho fatto il medico del P. M., ho fatto il medico di parte e mi sono sempre mantenuto nella mia linea di pensiero, non ho mai scantonato da una parte o dall'altra, perché lavoro per una o per l'altra parte. Vito Romano ha ragione quando dice che i consulenti di parte sono molto spesso iperfaziosi, vanno puniti pesantemente.

Vi leggo: Cassazione penale, sezione seconda, 27 Novembre 92; il consulente tecnico, e ci troviamo da una parte o dall'altra, deve essere dotato di specifiche competenze tecniche, scientifiche o di altra natura ed esplica una attività che si concreta non solo nel compimento di attività materiali richiedenti un certo grado più o meno elevato di capacità tecniche ma anche soprattutto nella valutazione critica di risultati di tale attività.

Quando io lavoravo negli Stati Uniti ed ero strutturato e sono andato a dibattimento negli Stati Uniti, la prima cosa che mi ha chiesto la giuria popolare è stato: "Chi sei?" Mi chiamo Introna. Da dove vieni? Dall'Italia. Che fai? Il medico legale. Quante autopsie hai fatto? Duemila. Quante autopsie hai fatto di omicidio? Cinquecento. Quante autopsie di omicidio con arma da fuoco hai fatto? Centocinquanta. Si riunivano, sei attendibile, ti possiamo sentire. Questa è la verità. Non albi, oppure creiamo una qualificazione, una soglia che dica che il perito è attendibile. Infatti il primo anno che lavoravo negli Stati Uniti non mi hanno fatto fare autopsie per gli omicidi perché sapevano che se fossi stato chiamato in corte non sarei stato attendibile. E' la formazione dei periti che in corte deve essere vagliata. Questo è tutto.

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AVV. ALESSIO CARLUCCI

Non mi resta che salutarvi e ringraziarvi ancora, ringraziare innanzitutto gli illustri relatori per il contributo oggettivamente eccelso dato al convegno e voi per la partecipazione.

Mi consentirete, inoltre, di rinnovare e di esprimere il mio personale ringraziamento a tutti i componenti del Comitato Organizzatore che sono: l'avv. Maddalena Abrusci, l'avv. Domenico Ciocia, che è anche il segretario dell'Associazione, l'avv. Luciano Iacobellis, che oggi è stato impegnato nella duplice veste di organizzatore e relatore, l'avv. Lucrezia Maselli, l'avv. Roberta Milano, che è anche tesoriere, l'avv. Vito Pasciolla che gestisce anche il sito internet, l'avv. Luisa Pellecchia che è anche Vice presidente. Senza di loro questo convegno, probabilmente non avremmo potuto organizzarlo.

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