Crittografia e Diritto
Prof. Avv. Giovanni Ziccardi

Sempre attenti e presi dalla voglia di conoscere, scoprire cose nuove; questo è lo stato d'animo giusto per concederci il 'lusso' di questo Master. D'altra parte, ogni volta si scoprono aspetti nuovi ed interessanti che ti fanno passare la settimana a riflettere su cose e realtà giuridiche tutte da scoprire, da capire, piene di prospettive interpretative da far girare la testa, da inebriarti come una droga raffinatissima che costa 10, 20 anni di dedizione e sacrificio; altro che eroina, parlo del tarlo della curiosità culturale.

Che cos'altro è questo desiderio che ti porta a trascurare lavoro e famiglia, se non una potente droga cui ormai non si può rinunciare...?....

Ma questo effetto è dovuto anche alla bravura, alla preparazione e perchè no, alla simpatia dei relatori che ogni lunedì rilanciano, giocano al rialzo come in una lunga partita di poker dove la posta è la nostra conoscenza. Lasciare la mano ora, vorrebbe dire perdere tutto.......per questo dobbiamo giocare al rilancio.

Il prof. Avv. Rodio, ordinario di diritto pubblico comparato a Bari, ha inquadrato l'atto amminisrativo elettronico, e l'Avv. G A Orofino ha completato l'opera dissertandone sull'invalidità.

Il documento informatico, “cosa dotata della corporalità propria dell'impulso elettronico” (come nel lontano 1987 diceva Montesano in Dir. Inf. e informatica), entra nella nostra realtà giuridica come documento elettronico con L.59/1997 e DPR 513/1997, precedentemente annunciato già dalla L.241/1990 e dal D.lgs 39/1993; un documento scritto con il linguaggio dei bit, non altrimenti traducibile se non attraverso una macchina che ne decodifica il contenuto.

Le norme citate definiscono i documenti informatici come atti, dati e documenti formati con strumenti informatici o telematici; e il DPR 513/97, all'art. 3, ne indica i requisiti e le modalità di formazione ed utilizzazione dello stesso.

Distinguiamo subito gli Atti Amministrativi dal Provvedimento; quest'ultimo infatti è l'atto che chiude un procedimento nel cui interno si pongono altri Atti Amministrativi.

La materializzazione dell'Atto Amm. Elettronico in Documento, come abbiamo visto anche in altre materie, pone delle problematiche nuove: una di queste è il superamento della tradizionale distinzione di Archivio in Storico, di Deposito e Corrente, poiché una volta creato un atto elettronico, il suo file inserito nella banca dati, è comunque sempre a disposizione, senza che sia necessario distinguere ed archiviare in luoghi diversi per ragioni temporali e distinzioni d'uso.

Bisogna poi evidenziare che le uniche fasi che interessano un'atto amm. elett. sono quella istruttoria e quella deliberativa. Infatti nelle altre si trova un insormontabile ostacolo , rappresentato dalla volontà della P.A. che non può essere surrogata da una macchina o da un software; in pratica deve essere salvaguardata l'integrità della discrezionalità della P.A..

Le ipotesi, quindi, in cui possiamo ricorrere all'atto elettronico, si riducono drasticamente. Tra queste possiamo senz'altro ricomprendere il rilascio di certificati, o le cosiddette preselezioni informatiche cui si ricorre nella scuola e nei concorsi per scremare l'elevato numero di partecipanti; altro esempio è quello dell'analisi della completezza della documentazione nelle pubbliche gare fatta fare alla macchina che analizza i moduli compilati dai partecipanti (istruttoria).

In questa ultima ipotesi, possiamo apprezzare un fenomeno nuovo e che deve farci riflettere. Se da un lato le procedure si snelliscono e si guadagna tempo, dall'altro però, si carica sul cittadino o su chi si rivolge alla P.A una più alta responsabilità; infatti la compilazione di un modulo requisiti per partecipare ad un concorso o ad una gara di appalto richiede una maggiore attenzione ed un più alto margine di rischio circa eventuali errori di compilazione (anche fatti in buona fede), che rilevano quando viene sottoposto allo scrining di un elaboratore che analizza il documento con logica Aristotelica.

Per fare un esempio (cito un caso sottoposto al Consiglio di Stato, Sez. VI, n.1360/1999), il ricorrente in appello, manco a farlo apposta era la PUTIGNANO SpA, che aveva presentato domanda di agevolazione finanziaria al Ministero dell'Industria e gli era stata rifiutata perchè aveva indicato, nel modulo per elaboratore, nel settore riservato ai nomi degli amministratori, un socio che non faceva parte del consiglio di amministrazione, e poi, nel rispetto della legge, aveva presentato la documentazione antimafia solo per gli amministratori.

Naturalmente, l'elaboratore, a cui fu affidata l'istruttoria, riconobbe anche il semplice socio come amministratore, e il responsabile del procedimento ritenne la pratica incompleta e la scartò. La Putignano SpA ottenne giustizia perchè il Consiglio di Stato, ebbe così a pronunciarsi: “..Certamente i sistemi di automazione oggi in uso sono caratterizzati da un elevato grado di rigidità, nel senso che i margini di errore sono estremamente ridotti, per cui è chiesta una maggiore attenzioneal privato che accede........, ma questo non vuol dire che la responsabilità della P.A si esaurisca nel programmare al meglio l'acquisizione dei dati necessari per l'adozione del provvedimento......

Esiste, infatti, il principio di leale cooperazione tra amministrazione e cittadini, che è ridotto a rango di norma particolare dalla legge n. 241/1990, la quale, all'art. 6, prevede che il responsabile del procedimento valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti rilevanti per l'emanazione del provvedimento. Questa attività valutativa, per cosi dire finale, non può che essere effettuata dal responsabile del procedimento, il quale ha l'onere di verificare non solo gli eventuali errori propri dello strumento utilizzato, ma anche la sussistenza dei
presupposti rilevanti per l'emanazione del provvedimento.”

Ovviamente questo vuole dire che il resp. del proc. doveva nel caso in esame ammettere comunque la domanda della Putignano SpA poiché aveva adempiuto al suo dovere di depositare la documentazione antimafia prescritta e richiesta nel bando solo per gli amministratori, e non per i soci.

Da questo esempio risulta chiaro che anche nella fase decisoria si può adottare una macchina, ma qui il suo compito è ancora più limitato, e si risolve in mero ausilio, strumento di snellimento e facilitazione, dovendo comunque la P. A., attraverso il rep. del proc., esplicare una attività insurrogabile.

A questo punto della lezione, il collega A G Orofino ci introduce nel mondo della patologia dell'atto amministrativo elettronico, che attiene alle ipotesi di irregolarità e quindi impugnabilità dello stesso.

Premettiamo una distinzione fondamentale tra A. A. in forma elettronica (posto in essere in modo tradizionale e fissato su supporto magnetico) e A. A. ad elaborazione elettronica (posto in essere attraverso sw e hw ed infine fissato su supporto magnetico, o anche riprodotto su carta.) Mentre nel primo caso le patologie interessano soprattutto la forma e la modalità di sottoscrizione, nel secondo i vizi divengono più complessi ed articolati, dando vita ad una serie di problematiche tutte collegate con la peculiarità del mezzo usato, quello elttronico informatico.

Prendiamo ad esempio la sottoscrizione (la firma).

Per l' A A in forma elettronica la disciplina di riferimento fa capo all' art. 23 DPR 445/2000.

Per gli A A ad elaborazione elettronica, distinguiamo quelli che vengono posti in essere in forma cartacea da quelli fissati su supporto magnetico.

Solo nel secondo caso i requisiti della firma sono gli stessi richiesti per gli atti in forma elettronica; nel caso del supporto tradizionale cartaceo, invece, la cosa è più articolata. Possiamo dire che il Cons. di Stato e la Cassazione, battendo strade diverse, hanno alla fine trovato una soluzione praticamente comune, che possiamo così riassumere: l'art. 3 Dlgs 39/1993, che permette la sostituzione della firma autografa con l'indicazione a stampa del nominativo che identifichi il responsabile, si applica solo agli atti (certificazioni) che non richiedono valutazioni discrezionali o particolari motivazioni, mentre per i 'provvedimenti' non si applica la disciplina citata.

Per quanto riguarda la 'volontà', questa va intesa come volontà procedimentale (risultante dalla concertazione di più uffici ed organi), non quella strettamente legata al contenuto dell'atto.

Naturalmente, seguendo l' “A G O “ magnetico della lezione dell'avv. Orofino, abbiamo analizzato tutti gli aspetti riguardanti la patologia dell' A A E;
dalla possibilità di sindacare l'atto da parte della magistratura, utilizzando gli stessi strumenti che possono essere usati per tutti gli A A (tenendo però ben presente la peculiarità elettronica dello stesso) si è passati ad analizzarne i vizi: eccesso di potere, incompetenza, violazione di legge. La cosa che però mi ha senz'altro incuriosito di più (ed anche quella – lasciatemi passare l'espressione- più 'intrigante') è l'ipotesi della impugnabilità del software inteso quale Atto Amministrativo.

Alcuni autori che si sono occupati del tema, per risolvere il problema della qualificazione giuridica del software che va a limitare alcune fondamentali prerogative dell'autorità amministrativa (come la discrezionalità), hanno avanzato l'ipotesi interpretativa che il software potesse avere natura di A A.,ora generale, oppure interno od anche strumentale.

Riflettendo sul tema, non posso che condividere la risposta che il collega Orofino ha dato a queste problematiche, arrivando alla argomentata conclusione che il sw è “strumento dell'agire amministrativo”.

Aggiungo che ritenere il sw un atto amministrativo creerebbe notevoli problemi di armonizzazione con tutte le altre discipline che lo riguardano.

Per essere banale, dovremo ritenere atto amministrativo anche il calcolatore a manovella utilizzato per fare le operazioni matematiche, oppure una odierna calcolatrice elettronica usata per fare la somma delle voci di un preventivo per ottenere il risultato finale dell'importo che condizionerà l'acquisto di un bene invece di un'altro......

Credo a questo punto che le parole di un'altro insigne relatore del Master facciano chiarezza sulla vicenda; così scrive il Prof. Pascuzzi nel suo ultimo volume 'Il diritto nell'era digitale' :” ....a ben vedere i bit, i programmi, i computer non sono più tecnologia di quanto non siano tecnologia la carta, la penna....”.

Non credo che i problemi interpretativi di una norma debbano portare a soluzioni eccessivamente 'stiracchiate', che non tengano conto del contesto normativo generale che riguarda l'oggetto dell'analisi.

Come giustamente osservato dall'avv. Orofino, il linguaggio macchina con cui è scritto il software, è illeggibile ai più, siano amministratori o cittadini, per cui viene a mancare un altro requisito fondamentale dell'atto, la lingua Italiana in cui deve essere scritto, perchè sia comprensibile da tutti, sia da chi lo scrive che da coloro cui è rivolto.

Per chiudere, come sempre ormai, e mi scuserete per questo, mi avventuro in una riflessione provocatoria; se il software è una atto amministrativo, il cittadino a cui è rivolto, per poter usufruire degli effetti dell'atto, dovrà pagare il diritto d'autore, e se si, a chi?..........(va a finire che con sta storia qualcuno inventa una nuova tassa....)

a voi l'ardua sentenza e a me i vostri improperi.....

una saluto a tutti
Avv. Galeotti Patrizio