Lunedì 17 marzo, nel salone del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Bari, si è svolta una intensissima lezione sui contratti in e per Internet.

L'Avv. Rosamaria Ferorelli (finalmente il gentil sesso, e vi assicuro che femminilità e gentilezza assieme a preparazione e competenza sono il suo biglietto da visita) del nostro Foro, insieme all' Avv. Guido Scorza, romano che non ha smentito le attese e ha continuato la serie positiva dei professionisti della Capitale che ci hanno fatto l'onore di concederci il loro sapere, ci hanno inondato con un fiume di parole che, ora come gorghi pericolosi nei quali rischiamo un pò tutti di perderci, ora come placide e rilassanti masse d'acqua, sono sfociate tutte nel grande oceano Internet nel quale galleggiano barche di tutti i tipi, gusci di noce a remi veloci e snelle jole, pescherecci e lussuosi panfili, che fanno la parte dei contratti oggetto della lezione. Noi, naturalmente, considerato il tono serrato delle argomentazioni e dell'esposizione, saremmo rimasti naufraghi sol che ci fossimo distratti un attimo.........

L'Avv. Scorza (che alla fine della lezione si è gentilmente messo a disposizione per qualunque chiarimento anche attraverso e-mail sui temi da lui trattati), ha aperto con una carrellata di contratti che ormai da tempo fanno parte della quotidiana realtà del mondo economico informatico di cui riporto i più importanti:

vendita, locazione e leasing di hardware,; licenza d'uso, vendita, sviluppo e assistenza di software; manutenzione, accesso alla rete, gestione e sviluppo di siti web, web-hosting, pubblicità on-line, ed altri ancora. Per ciascuno è seguita una breve descrizione degli aspetti più importanti che dobbiamo tenere presenti quando andiamo a scriverli o a sottoscriverli.

Ad esempio, nella vendita dell'hardware e software (il comunissimo caso di acquisto e vendita di un pc con programmi preinstallati), assumono importanza tutti gli aspetti tradizionali del comune contratto di vendita di cose mobili, modalità di formazione del consenso, luogo e modalità di consegna, prezzo e modalità di pagamento, ma occorre fare anche molta attenzione ad un aspetto che caratterizza il bene informatico in quanto tale: l'installazione ed il collaudo...... Occorre cioè porre molta attenzione alla clausola di collaudo (per la quale è bene sempre scrivere o un capitolo ben chiaro e che non si presti a fraintendimenti); la cosa senz'altro migliore sarebbe mettere a punto una procedura di collaudo che faccia apprezzare e controllare in modo soddisfacente il bene venduto (o acquistato).

Altro aspetto interessante riguarda la licenza d'uso del software (che assume spesso la forma di un contratto di massa) e della disciplina a questo riservata (soprattutto per quanto riguarda il recesso, le clausole vessatorie, il foro competente, ecc), che ricade sotto l'ala protettiva della Convenzione di Berna sulle opere letterarie ed artistiche, e dell'art. 64 bis e ss. della disciplina sul diritto d'autore. Circa la titolarità del diritto d'autore tra software house e committente, già abbiamo avuto modo di parlare in occasione della lezione tenuta dal Prof. Davide Sarti.

Attenzione particolare, poi, dobbiamo dedicare all'oggetto di questi contratti, poichè questo, essendo software, viene identificato con sigle che ne codificano ora il nome, ora la versione, la release......... Tutto assume importanza sostanziale al fine di evitare problemi nelle ipotesi di patologie contrattuali. Situazioni nelle quali tutto è messo in discussione dalle parti in conflitto, per cui una impostazione ben calibrata e certa del contratto, sarà fondamentale per garantire al contraente che ha ragione, la corretta applicazione degli effetti del contratto stesso.

Non scordiamoci poi che il manuale d'uso di un software, è di per se stesso un'opera letteraria e come tale va considerata nell'ambito contrattuale. Un altro aspetto interessantissimo, da non sottovalutare, è la cosiddetta 'manutenzione statica del software', cioè la garanzia che l'utente/acquirente deve avere di non vedersi gravato di altre spese nell'ipotesi in cui la merce comprata abbia dei difetti (bug),per cui la soluzione di questi (la garanzia dei vizi) deve essere sempre messa a disposizione dell'utilizzatore della merce in modo che questi possa sempre e comunque continuare ad utilizzarla per lo scopo per cui l'aveva acquistata senza ulteriori aggravi.

Si è parlato poi di licenze Open, free, shareware, freware, e di multilicenze.......; di contratto di accesso alla rete, che trova una disciplina codicistica mista nelle norme dell'appalto e della somministrazione (ve lo risparmio perchè ne ho già parlato in un post eventum precedente)... Pensate comunque che il mio resoconto è solo un condensato ristretto della lezione, e ancora non ho affrontato i temi della collega Ferorelli; ma provvedo subito.

Sapete che di solito mi scappa di scherzare sul resoconto delle lezioni, ma questa volta è praticamente impossibile uscire dal seminato, la tecnicità dei tanti argomenti toccati mi costringe a risparmiare tempo e spazio per le tematiche svolte in modo impeccabile dai relatori.

La RoseMarie (non sto mancando di rispetto alla bravissima collega, sto solo 'toscaneggiando' e spero lei mi perdonerà!) ha aperto con un'importante precisazione: i contratti Telematici (che utilizzano il mezzo informatico) sono da distinguere da quelli informatici (che fanno del mezzo informatico il loro oggetto) anche se poi spesso accade che quelli telematici abbiano ad oggetto contratti informatici........ (1, 2, 3, 4, 5, 6 .... ...incomincio a dare i numeri!!!!!....quando l'Avv. Ferorelli ha iniziato a parlare, io ho sperato di poter tirare il fiato,...... l'avessi mai pensato! ......ho subito capito se volevo starle dietro, dovevo aumentare l'attenzione...).

Ad oggi, la contrattazione telematica può essere così inquadrata nell'ambito del nostro panorama giuridico:

distinguiamo tre nuclei di norme:

1) Dlgs 50/1992 (disciplina dei contratti stipulati fuori dei locali commerciali);Dlgs 185/1999 (disciplina dei contratti a distanza; l'art. 6 disciplina la fase esecutiva del contratto);

2) Dpr 445/2000 (T.U. sulla doc. Amm.); Dlgs 10/2002; DPR 31.1.2003 (firma elettronica);

3) per finire, una Direttiva CE non ancora implementata, la 31/2000, sulla società dell'informazione e sul commercio elettronico.

Naturalmente, non possiamo scordare che i contratti telematici, pur con tutte le differenze dovute alla nuova realtà che disciplinano e di cui si è parlato abbondantemente nelle scorse lezioni, son pur sempre contratti e come tali, l'avv. Ferorelli lo ha ribadito con autorevolezza, trovano la loro disciplina nelle norme positive che il nostro Codice Civile già ci offre; basta avere l'accortezza di studiarle alla luce della nuova realtà digitale, per trovare spesso la possibilità di applicarle...........

Partiamo dunque dalla prima fase del contratto, le trattative.Queste generlamente sfociano nell'accordo, che non può che essere a distanza (ecco che la disciplina dei contratti a distanza ci viene in aiuto, ferme restando le regole codicistiche). L'art. 1326 c.c. può senz'altro essere pienamente considerato per quel che riguarda proposta ed accettazione, per cui il contratto è concluso con la conoscenza dell'accettazione.........; già, pare semplice, ma come si fa a dire che uno è a conoscenza dell'accettazione quando questa viaggia nel web e si ferma in luoghi tutti da scoprire come i 'server......' ?....... L'art. 1335 parla di "presunzione di conoscenza" quando la proposta e l'accettazione giungono all'indirizzo del destinatario (salvo prova dell'impossibilità di averne contezza senza sua colpa); il Dpr 445/2000 ci viene poi in aiuto, in materia di "indirizzo elettronico"........ ma il problema resta quello di sapere quale sia questo luogo: il mio computer o il box mail del server? (aggiungiamo a questo aspetto che ci sono access provider che ti negano la possibilità di scaricare la posta con il tuo client dal tuo pc se rifiuti di ricevere le 'news commerciali'...... prima o poi ci sarà qualche associazione di consumatori che invece di perdere tempo a fare improponibili ricorsi alla Corte Costituzionale per imporre l'arbitrio dell'equità in questi contratti, penserà di fare 'cause pilota' contro i contratti che ci impongono i provider, così come è stato fatto per i contratti delle assicurazioni)...... .

Altro problemino non da poco, riguarda la certezza della provenienza del contratto e delle dichiarazioni in esso contenute, e qui entra in scena, con tutta la sua irruenza, la firma elettronica e la disciplina che la prevede e l'accompagna (dall'art. 10 della 445/2000 al Dpr 31.01.03 che ne detta il regolamento all'art.13, al Dlgs 10/2002); utile poi in materia per averne anche un quadro giurisprudenziale è la sentenza della Suprema Corte di Cassazione n.1145/2001, che fa chiarezza sul documento informatico e sulla firma elettronica e sul documento informatico e firma elettronica qualificata come prova legale fino a querela di falso..... che l'art. 11 del Dpr 445/2000 richiede nei casi di forma scritta ad substantiam.

Un'ultima cosa, prima di lasciarvi andare agli 'accidenti' nei miei confronti, è una osservazione che può sembrare banale, ma che non lo è. Nella contrattazione informatica, pare che la revoca prima dell'accettazione non trovi spazio; se infatti riflettiamo bene, una volta che ho mandato il mio consenso, come faccio a spedire una revoca che arrivi prima dello stesso all'altro contraente?.....

Dovrei parlare di recesso, di conclusione mediante esecuzione, foro competente, vizi del contratto, incapacità, errore, violenza e dolo.......... già, ma come fare?............................Preferisco chiudere con un aspetto giustamente evidenziato dalla collega Ferorelli: nella disciplina europea, Dir. CE 31/2000, non è stato volutamente individuato il momento di conclusione del contratto, lasciando gli stati membri liberi di applicare soluzioni nazionali...... e da noi, il momento pare essere quello in cui il messaggio arriva al server.

Invece dell’ennesima provocazione, chiudo con un appello al Presidente: questi temi, per la loro attualità (veicolano infatti conoscenze che in ogni momento possono essere richieste a chiunque, anche in piccoli studi di provincia notoriamente meno impegnati in queste tematiche d'avanguardia), sono assolutamente centrali nella formazione degli attuali avvocati e consulenti giuridico informatici; per questo motivo temi quali il contratto e la contrattualistica, meritano di essere trattati in più lezioni.

Io l'ho detto..... ma ora che mi succederà?....... mi toccherà pagare la pizza a tutti il 1° aprile, va bè, pizza al pesce per tutti!!!!!!!!!!......

un saluto a tutti
Avv. Galeotti Patrizio