Con la lezione di lunedì scorso si è aperto un nuovo capitolo del Master in Diritto delle Tecnologie Informatiche. Dopo la prima fase, caratterizzata da una panoramica su tutti gli aspetti che interessano l'internet giuridico, dall'approccio del giurista con la rete alla concorrenza in relazione all'abuso della posizione dominante, dal diritto d'autore alla privacy fino alla responsabilità civile in internet (tutti temi brillantemente trattati dai relatori precedenti), lunedì pomeriggio gli Avvocati Andrea Lisi e Fulvio Sarzana di S'Ippolito, ci hanno introdotto nel mondo dell' e-commerce e dell'e-procurement.

Va subito rilevato che la formula del doppio relatore, oltre a rendere più movimentata l'esposizione di problematiche altamente tecniche, ha permesso ai due docenti di informatica giuridica, che hanno dato vita ad una avvincente esposizione, di chiudere in crescendo, con una colorita e calzante botta e risposta con l'uditorio. Le 'canoniche' due ore, sono volate, e solo un aereo in partenza ha fatto chiudere il dibattito, che meriterebbe di continuare in mailing.

Cominciamo dall'e-commerce.

Business to Business (B2B), business to consumer (B2C) (che poi vogliono dire semplicemente rapporti contrattuali tra impresa ed impresa, e tra imprenditore e consumatore), sono gli stessi negozi tipizzati nei nostri codici, che già conosciamo. Tuttavia, rispetto ai rapporti tradizionali, questi hanno delle caratteristiche peculiari; pur avendo la stessa causa (lo stesso oggetto), quando si inizia a parlare di “accordo tra le parti” e di “forma”, iniziano i primi problemi. Non che “l'accordo delle parti”, da un punto di vista della disciplina per così dire classica (mi riferisco agli articoli dal 1326 al 1342 c.c.) sia diverso, ma la tipologia del mezzo informatico crea situazioni nuove, che si caratterizzano per elementi che non esistono negli altri contratti finora conosciuti. Ad esempio: il contratto continua a ritenersi concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta viene a conoscenza dell'accettazione dell'altra parte? Certo che si; ma le modalità, il luogo e gli strumenti con cui le volontà delle parti si incontrano e si perfezionano sono del tutto nuove e pongono interrogativi sulla giusta applicazione della disciplina che già è prevista, ma anche sulla validità di questi mezzi, sul modo in cui questi vengono usati, sia dal punto di vista della sicurezza del loro contenuto, che su quello della loro provenienza (problema della firma elettronica).

Lo stesso dicasi per la forma. Tutti problemi nuovi che potremo così riassumere:

- integrità, conservazione e sicurezza dei documenti (in rapporto alla dematerializzazione);

- legge applicabile e foro competente (in rapporto al alla delocalizzazione e dinternazionalizzazione dei rapporti nel mercato globale)

luogo e momento di conclusione del contratto.

Ed ancora: regole e rischi della trasmissione telematica dei documenti (firma digitale e tecniche di difesa antitruffa informatica e anti intrusione).

Importantissimo è poi anche l'aspetto della sicurezza, elemento imprescindibile per la costruzione di siti per e-commerce e l'e-procurement, e l'adozione di strumenti contrattuali rispettosi delle leggi vigenti, che non espongono l'operatore al rischio del risarcimento danni, recesso, risoluzione e tutto ciò che tradizionalemnte si definisce “patologia contrattuale”.

Sul problema della sicurezza, l'intervento del collega Barile è stato pungente e merita una considerazione: concordo con lui quando individua nella 'sicurezza' uno degli aspetti fondamentali della materia, che dobbiamo sempre tenere presente se non vogliamo vanificare le risposte ai problemi che l'internet ci pone.

A che serve predisporre un sistema per stipulare contratti in rete se in materia di sicurezza (la certezza) dei contenuti, della firma (quindi della paternità dell'atto) non vi sono punti fermi?

Non avremo mai uno strumento contrattuale (?) valido, capace di superare l'esame più importante (quello della realtà, che di fronte a questi problemi si farà giustizia da sola,) determinando il fallimento di questi sistemi insicuri.....

Possiamo perciò anche avere a disposizione la miglior legge del mondo, ed il mercato potenziale più interessante e ben disposto all'utilizzo del mezzo informatico; ma se lo strumento che si mette a disposizione non è sicuro, l'operatore non lo utilizzerà e cercherà altre strade, altri strumenti.

Fatte queste considerazioni, vorrei provare ad indicare (gli esperti siano clementi con me), quelli che sono i temi che nella contrattualistica digitale devono essere sempre tenuti presenti :

In primo luogo sicurezza tecnica e sicurezza giuridica.

La prima riguarda il software, la firma elettronica, l'utilizzo di password capaci di non essere decodificate (formate con linguaggio alfanumerico e di un numero di caratteri sufficienti a far impazzire per qualche mese i programmi di decodificazione che si scaricano gratuitamente dal web, e prevenendo il maleintenzionato di turno attraverso un periodico aggiornamento delle password), l'uso di antivirus, firewall, netstat (chi usa linux, avrà meno problemi, ma li avrà comunque), predisposizione di protocolli da seguire per mantenere la sicurezza ad un livello più che accettabile (ricordiamoci che il codice penale punisce l'intrusione di un sistema protetto......alias: se non provvediamo a proteggerci rischiamo di rimanere con un pugno di mosche); tutti aspetti che rigurdano l'amministratore di un sistema, ma che interessano anche il giurista, nel momento in cui il privato o una azienda richiedono una consulenza sulla legalità di tali profili.

Il secondo tema, la sicurezza giuridica, attiene, da un lato, agli strumenti per poter rendere efficaci gli interventi in caso di violazioni dei diritti (ma anche di attacchi informatici, di reati commessi in questo nuovo mondo, di truffe), e dovrebbe essere finalizzata ad ottenere la punibilità di coloro che
violano la legge; dall'altro riguarda gli accorgimenti ed i protocolli da adottare per non commettere noi stessi ( o comunque coloro che si rivolgono a noi) violazioni di legge che espongano a sanzioni e risarcimento degli eventuali danni.

Ma torniamo al tema del seminario. Dando per scontate le norme che disciplinano l'e-commerce, vorrei fare delle considerazioni su alcune leggi fondamentali in tema di consumatori anche in materia di commercio elettronico. Prendiamo ad esempio la L.281/1998, “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti”, che all'art. 1 recita così: “.....2. Ai consumatori ed agli utenti sono
riconosciuti come fondamentali i diritti :

..... alla qualità e alla sicurezza dei prodotti e dei servizi (ndr: i prodotti potrebbero essere anche programmi e files....., e i servizi gli strumenti messi a disposizione, gli spazi per fare le transazioni, ecc.)....ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità; ...alla correttezza, trasparenza ed
equità nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi...”

All'art. 2 definisce comsumatori ed utenti come “le persone fisiche che acquistino o utilizzino beni o servizi per scopi non riferibili all'attività professionale eventualmente svolta...”.

In tema interviene poi il Decreto Legislativo 22 maggio 1999, n. 185 “Attuazione della direttiva 97//7/CE relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza” che si applica a tutti i contratti a distanza (quindi conclusi per telefono ed in internet) esclusi quelli relativi
a servizi finanziari, bancari, ed altri indicati all'art. 2.

Legge fondamentale per capire l'esatta portata dei diritti del consumatore, all'art. 3 specifica tutte le informazioni che dovranno essere date al consumatore: prezzo del bene, tasse, imposte, modalità di esecuzione della prestazione, durata, offerta, forma..... è un'elenco dalla lettera a) alla l) che va letto e studiato.

Poi prosegue con una serie di articoli che disciplinano analiticamente tutti gli aspetti salienti (art. 4: “conferma scritta della informazioni”; art. 5:
“diritto di recesso......”; art. 6: “esecuzione del contratto”; art.11:
“irrinunciabilità dei diritti”; art. 12: “sanzioni”; art. 14: “foro competente”.....)

Di fronte a questa normativa, occorre però non rimanere ancorati all'ottica della tutela del consumatore, ma (nel caso in cui si debbano vestire i panni di consulenti di aziende operanti nell'e-commerce), bisogna considerare tutti i diritti riconosciuti al consumatore come obblighi che l'azienda dovrà rispettare; ragion per cui “agire in sicurezza” vorrà dire rispettare, anche e soprattutto, le prescrizioni contenute nella normativa.

Vi suggerisco anche la lettura della deliberazione 19 giugno 2002 dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni: “Adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti”, se non altro per avere una definizione ancora più esatta del concetto di utente nel campo delle telecomunicazioni, che può essere
sempre utile come termine di paragone.

A questo punto, è doveroso richiamare l'interessantissima e più che condivisibile qualificazione del termine “utente”, proposta dall'Avv. Sarzana, il quale ci ha fatto notare come, nel mondo informatico, vi possa essere il pericolo di un fastidioso scambio di qualificazione tra utente e consumatore, di modo è possibile considerare “utente” anche colui il quale normalmente è
considerato “consumatore”, e viceversa.

Capirete che, soprattutto riguardo alla portata delle normative emanate in tema di tutela dei consumatori, e di e-commerce, l'asatta individuazione del significato dei due termini è importantissima...

Mi fermo, perchè il mio scopo è riproporre temi trattati e stimolarne l'approfondimento, non trattarli per darne una soluzione; questo deve semmai essere l'obiettivo della mailing, attraverso interventi critici di coloro che sono interessati a tali argomenti.

Da parte mia vorrei sottolineare l'importanza (rimarcata anche dai relatori di lunedì scorso) della qualificazione del bene “informazione” come elemento fondamentale e qualificante di tutta la realtà informatica.

A ben guardare, infatti, il bit, quando non serve a scrivere programmi, viene usato per elettronicizzare informazioni (siano questi dati sensibili, dati di cronaca rosa, prodotti o altro; tutto è riconducibile al concetto di informazione).

Tale rilievo è importante perchè introduce a sua volta un'altra problematica, relativa alla qualifica del bene informazione come bene privato o pubblico, degno di tutela pubblicistica o privatistica. Tale problema (che apparve subito agli esperti di diritto, già in sede di prima applicazione di internet, e soprattutto quando si cercò di disciplinare le banche dati) mostrò tutta la sua rilevanza nel momento in cui l'informazione (bene impalpabile, etereo come l'aria che respiriamo) acquistò una dimenzione patrimoniale, quando cioè si cominciò a venderla ed acquistarla....

Badate bene, il fenomeno informatico gravita tutto intorno all'informazione, e riceve una spinta verso la globalizzazione e all'evoluzione tecnologica proprio perchè l'informazione è un bene che acquista, ogni giorno di più, valore sul mercato; questo a sua volta muove capitali e determina investimenti che sono il carburante, il propulsore di queso mondo dei bit.

Ma come ben sapete, l'informazione è anche il “quarto potere” capace di determinare gli assetti politici degli stati, e quindi 'fà gola' agli uomini d'affari per realizzare i loro interessi, e al tempo stesso ai cittadini per garantire i loro diritti.

Ritornando all'aspetto tecnico della lezione, si è poi parlato dell'e-procurement; in modo particolare si è accesa una vivace discussione sull'utilizzo dell'internet da parte della P.A. al fine di acquistare beni per il suo funzionamento. Oggi questo può avvenire attraverso il sito della CONSIP, al quale il pubblico funzionario può rivolgersi per acquistare materiali di ogni tipo, dalla cancelleria, alle fotocopiatrici, ai buoni pasto, al carburante, e molto altro ancora. Il tutto avviene attraverso un sistema di accreditamento delle imprese che vogliono vendere alla P.A., attraverso il quale solo quelle accreditate possono poi partecipare ai vari bandi inseriti nel sito.

Si è riscontrato che, con questo metodo, la P.A. ottiene un abbattimento di spese ed una velocizzazione dell'approvvigionamento che si riperquote poi sul buon funzionamento della stessa.

Ma, come evidenziato durante il Master da un pubblico funzionario che aveva sperimentato in concreto il metodo, per certi prodotti come quelli di cancelleria, accade che nelle realtà locali è spesso possibile rintracciare beni a prezzi notevolmente inferiori. Un problema aperto e da studiare per un sistema da migliorare, così come il problema della trasparenza per l'ammissione delle ditte all'accreditamento. D'altra parte, bisogna precisare che il ricorso a questo metodo è stato recepito in Italia in maniera solo parziale (a differenza degli Stati che lo hanno elaborato per primi), per cui la P.A. può solo acquistare e non vendere.

Per chiudere, mi arrischio in una considerazione. Abbiamo parlato in altre lezioni di competenza del giudice in ordine alle varie fattispecie di responsabilità, sfiorando appena una materia che è invece determinante, la procedura civile.

Questa rappresenta infatti un passaggio obbligato per la concreta disciplina di ogni istituto; è inutile avere le migliori leggi sostanziali del mondo in campo informatico, se poi le norme procedurali che le riguardano non sono all'altezza delle aspettative, se non consentono di realizzare concretamente i loro precetti. Tanti sono le strettoie, gli intralci, che la procedura può creare vanificando la concreta applicazione di una legge sostanziale; tra queste, il punto nevralgico è rappresentato dalla disciplina della prova, e in particolare dall'onere di questa e dalla sua inversione.

Ho solo lanciato un sasso in uno specchio d'acque chete, sperando di stimolare discussioni e riflessioni sul tema della disciplina processuale informatica che, sul piano penale e civile, apre enormi spazi di approfondimento; basti pensare che la perseguibilità penale dei reati informatici è resa difficilissima dalla necessaria presenza del principio della responsabilità penale personale.

Dopo questa estenuante carrellata di leggi e leggine, termini e concetti strani, mi viene da pensare che forse sarebbe meglio inventare un computer con caffettiera incorporata, che al momento opportuno ti dica “mò basta, falla finita, e che diamine patri', stà robba è sevizia bella e bbona, ma va a dormì per piacere, con tutti st'umani che ce stanno, proprio un fanatico mi doveva comprà........, anvedi questo, ma che vor dì con tutti stì discorsi?
bohhhhh!!!!!!”

Un saluto a tutti
Avv. Galeotti Patrizio