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Art.
3 dello Statuto “l'Associazione ha lo scopo di promuovere ed aggiornare
la cultura giuridica e forense; valorizzare l’Avvocatura, anche nei
suoi aspetti previdenziali; analizzare i problemi che coinvolgono
l’attività professionale della classe forense e proporre soluzioni
alle competenti Autorità; divulgare i diritti di difesa della
persona; promuovere lo sviluppo delle comunicazioni finalizzato all’esercizio
della professione degli Avvocati anche attraverso la creazione e la
gestione di una rete informatica…; collaborare con Autorità,
Enti ed Associazioni; incoraggiare studi, pubblicazioni, manifestazioni,
mostre ed esposizioni”.
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Il
Contributo Barese all'annosa questione della Privacy negli Studi Legali
- presentato dall'Ordine degli Avvocati di Bari all'Assemblea Generale
indetta dal C.N.F. lo scorso 24 Aprile ( contributo del 5 Aprile 2004) |
RELAZIONE SULLA PROPOSTA DI UN CODICE DI AUTOREGOLAMENTAZIONE PER GLI STUDI LEGALI I-
La disciplina della tutela dei dati personali introdotta dal Dlgs
196/2003, ha riaperto un problema che pareva risolto, ma che in realtà
era stato solo dimenticato: quello del rapporto e dell’incidenza
della stessa disciplina nell’attività forense. II-
Va ribadito come il gravare il professionista di ulteriori adempimenti
ed oneri, intaccando un delicato equilibrio (comunque di per sé
rispettoso della privacy dei clienti), rischi di compromettere la
tutela della riservatezza fino ad oggi assicurata. Infatti, è
facile prevedere che la difficoltà pratica ad adempiere norme
di difficile interpretazione (che disciplinano la tutela di un diritto
importantissimo e che quindi dovrebbero essere senz’altro applicate
e rispettate), la loro ‘criticità’ ed il fatto
che siano scritte per realtà assolutamente diverse da quelle
dello studio legale medio italiano, porteranno l’avvocatura
(non avendole comprese) a subirle passivamente, e quindi, inevitabilmente,
a disattenderle. Al contrario, se vogliamo, come classe forense, applicare
concretamente le tutele previste nel T.U. dobbiamo cercare di adeguare
questo alle realtà dei nostri Studi, cercando di :
III- L’attuale disciplina
prescrive tra l’altro i seguenti obblighi ed adempimenti: V- Riguardo alla disciplina attuale, si ritiene corretta la seguente interpretazione: 1) il consenso (sia scritto che orale) al trattamento dei dati non sensibili, non è mai dovuto per le attività miranti allo svolgimento di indagini difensive (nel rispetto della legge relativa); per quelle finalizzate a far valere un diritto o a difenderlo nelle sedi giudiziarie (per il tempo necessario a tale finalità); per lo svolgimento di obblighi derivanti dal contratto stipulato dall’interessato (quindi anche per il contratto di consulenza stragiudiziale), oltre alle altre ipotesi di cui all’art. 24 T.U. sulla protezione dei dati personali; 2) il consenso (sia scritto che orale) per il trattamento dei dati sensibili (vedi anche l’Autorizzazione generale n. 4 allegata alla presente, con il n. 3) non è dovuto se i dati sono trattati per l’esercizio di un diritto o la sua difesa in sede giudiziaria (quindi anche per tutte le attività prodromiche a questo finalizzate); ugualmente non dovuto nel caso di indagini difensive; occorre però che il trattamento non sia effettuato per un periodo superire a quello strettamente necessario al perseguimento di tali finalità o per altre finalità con esse non incompatibili…(espressione tra l’altro contraddittoria e che ingenera dubbi). In pratica, a fine rapporto, se rimangono nel fascicolo dei documenti del cliente non restituiti (anche se è sempre bene restituire quanto non di nostra competenza, facendo firmare una ricevuta), si verifica il caso di un trattamento (la conservazione e l’archiviazione) oltre i tempi necessari per espletare l’incarico; perciò è sempre opportuno riconsegnare tutti i documenti, se si vuole evitare di preparare un modello prestampato con informativa e consenso da far firmare e conservare insieme al fascicolo archiviato. 3)
il consenso al trattamento dei dati giudiziari, senza doverlo chiedere
all’interessato, è stato concesso nell’Autorizzazione
generale n. 7 (allegata con il n. 4) che riferisce testualmente :
5) Riguardo all’informativa orale o scritta (secondo la libera scelta che vogliamo fare) che l’Avvocato deve fornire al cliente, non è dovuta per gli elementi del trattamento già noti all’interessato, il che vuol semplicemente dire che non è quasi mai dovuta (salvo che l’Avvocato non faccia trattamenti particolari, ipotesi molto probabile in Studi professionali dove lavorano più professionisti con molti collaboratori e personale ausiliario), perché al momento del conferimento dell’incarico il cliente è (innegabilmente) a conoscenza di quasi tutti gli elementi in cui si articola l’informativa, ed in quel momento, comunque, generalmente il professionista può tranquillamente avvertire il cliente che i suoi dati saranno trattati dal collega tale e dal segretario tizio ai fini dell’incarico conferito, oltre ad informare se i dati verranno trattati con mezzi informatici; per il resto, le informazioni richieste dall’informativa sono da sempre obbligatorie per un Avvocato, in ragione del suo Codice Deontologico. 6) Nel caso in cui i dati dell’interessato siano raccolti presso terzi, l’informativa allo stesso non è dovuta se i tali dati sono trattati per investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, con il solito vincolo della finalità e del tempo, anche nel caso di dati sensibili (ad esempio nel caso in cui assumiamo informazioni sulla controparte del nostro cliente, o da conoscenti). 7) Altro problema scottante e che sfugge ai più, è quello dei dati sensibili trattati per fornire una consulenza on-line a norma dell’art. 17 del Codice deontologico; in questo caso, per superare tutti i problemi interpretativi che la disciplina sui documenti informatici pone, la cosa migliore è utilizzare la firma digitale, che, oltre a dare dignità di “forma scritta”, permette di identificare con esattezza il cliente e di garantire sicurezza ed integrità sia alla sottoscrizione elettronica che al contenuto del documento informatico di consenso infomato, mettendo il professionista al riparo da possibili problemi (potrebbe bastare anche quella elettronica, ma la cosa è ancora incerta e pone seri dubbi tra gli esperti del settore, per cui si consiglia di andare sul sicuro). 8)
La notificazione al Garante per il trattamento dei dati, non è
mai dovuta, salvo particolari ipotesi previste nell’art. 37
del T.U.; serve precisare che i casi elencati in tale articolo possono
solo raramente riguardare l’Avvocato nell’esercizio della
sua professione; l’unica ipotesi che poteva riguardarci era
quella prevista alla lettera del citato articolo che così recita: 9)
Le misure minime sulla sicurezza: gli art. 33 e ss. del T.U. individuano
tutta una serie di misure (minime) da adottare per garantire la sicurezza
minima al trattamento dei dati; tali misure minime sono state elaborate
e scritte per realtà diverse da quelle di uno Studio legale;
questa considerazione deve portare a ridimensionare e ad adeguare
tale normativa alla nostra realtà, operazione attuabile proprio
attraverso il Codice di autoregolamentazione previsto dall’art.
12 del T.U. “Art. 34 (Trattamenti con strumenti elettronici) 1.
Il trattamento di dati personali effettuato con strumenti elettronici
è consentito solo se sono adottate, nei modi previsti dal disciplinare
tecnico contenuto nell'allegato B), le seguenti misure minime: Art. 35 (Trattamenti senza l'ausilio di strumenti elettronici) 1.
Il trattamento di dati personali effettuato senza l'ausilio di strumenti
elettronici è consentito solo se sono adottate, nei modi previsti
dal disciplinare tecnico contenuto nell'allegato B), le seguenti misure
minime:
10)
Documento Programmatico sulla Sicurezza; ogni 31 marzo (salvo quest’anno,
che va compilato entro il 30 giugno, ex art. 180 T.U., come peraltro
precisato dal Garante nell’ultimo parere espresso e sollecitato
dalla Confindustria, vsionabile direttamente sul sito del Garante),
chiunque tratti dati e sia sottoposto alla disciplina del T.U. deve
compilare un DPS (firmarlo e datarlo, senza data certa) che ha il
compito specifico di indurre a fare, almeno una volta all’anno,
il punto sul sistema di sicurezza adottato e da adottare nell’ambito
della propria attività; tale documento ha una funzione meramente
descrittiva, eppure per la sua violazione, stranamente, il T.U. prevede
sanzioni estremamente severe, che vanno dall’arresto fino a
due anni (e conseguente inevitabile sanzione disciplinare prevista
dal Codice deontologico) al possibile pagamento di somme da 10.000
a 50.000 euro (art. 169 T.U.);
Invero, l’art. 12 del T.U. così recita: 1. Il Garante promuove nell'ambito delle categorie interessate, nell'osservanza del principio di rappresentatività e tenendo conto dei criteri direttivi delle raccomandazioni del Consiglio d'Europa sul trattamento di dati personali, la sottoscrizione di codici di deontologia e di buona condotta per determinati settori, ne verifica la conformità alle leggi e ai regolamenti anche attraverso l'esame di osservazioni di soggetti interessati e contribuisce a garantirne la diffusione e il rispetto. 2. I codici sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana a cura del Garante e, con decreto del Ministro della giustizia, sono riportati nell'allegato A) del presente codice. 3. Il rispetto delle disposizioni contenute nei codici di cui al comma 1 costituisce condizione essenziale per la liceità e correttezza del trattamento dei dati personali effettuato da soggetti privati e pubblici. Come
si vede, la soluzione ci viene offerta proprio dalla stessa legge;
occorre a questo punto, individuati i punti nevralgici della disciplina,
prospettarne le soluzioni conformi, in modo da renderla effettiva
anche nella realtà dei nostri Studi. Per essere più chiari, va ribadito che tale normativa è stata pensata principalmente per una realtà di impresa e di enti pubblici che trattino enormi quantità di dati, e risulta essere sovradimensionata alla realtà-tipo di una Studio legale. Solo pochissimi Studi (e tra questi quelli stranieri) possono ritenere adeguata al rischio che corrono i dati da loro trattati l’odierna disciplina. In
Italia, la realtà vuole che l’ 80 % degli studi legali
siano di piccole dimensioni: uno o due Avvocati, con segretaria e
collaboratore, quando non addirittura un Avvocato ed un collaboratore
soltanto (conosco molti giovani colleghi che non possono permettersi
ancora neppure la segretaria). Poiché,
tuttavia, il compito di un legale è fondamentalmente quello
di curare gli interessi del cliente per garantirgli un altrettanto
importante diritto, quello alla difesa (di pari rango rispetto alla
tutela della circolazione del DATO), occorre vedere se ed in quali
casi, la normativa sulla privacy possa indebolire o pregiudicare le
prerogative del difensore, in modo tale da menomare il diritto di
cui è paladino. Il
principio fondamentale ispiratore del Codice di autoregolamentazione
della privacy per gli avvocati dovrebbe essere il seguente : Per far questo occorre tenere presente che da sempre la classe forense è soggetta ad una serie di doveri professionali sanzionati disciplinarmente, questi sono elencati nel Codice Deontologico, affondano le radici nella nostra Legge Professionale e così possono essere riassunti: -art.
6 dovere di lealtà e correttezza è
infatti essenziale che, nell’approntare un Codice di autoregolamentazione,
l’Avvocatura e il Garante abbiano ben presente il contesto in
cui questo viene ad inserirsi, e questo contesto è già
da sempre caratterizzato dai sopra riportati doveri deontologici.
BOZZA CODICE AUTOREGOLAMENTAZIONE PRIVACY
1) l’art. 12 del T.U. 196-2003 prevede espressamente la possibilità che il Garante promuova l’adozione dei Codici di autoregolamentazione e tra questi quello degli Avvocati; 2) che nel Codice è necessario rendere effettivo il rispetto dei diritti tutelati dal T.U. sulla privacy nell’ambito della categoria professionale cui il Codice di autoregolamentazione si riferisce; 3) che l’attività professionale dell’avvocato trova la sua giustificazione fondamentale nella tutela dei diritti del cittadino prevista dalla Costituzione; 4) che il diritto alla privacy (inteso come diritto ad una libera e sicura circolazione dei dati, oltre che ad una loro tutela statica) e quello alla difesa, sono entrambi di rango costituzionale ed hanno un rapporto di interconnessione diretta, di modo che la tutela della privacy debba essere assicurata in funzione del pieno godimento del diritto alla difesa e non viceversa (solo così si realizza la piena realizzazione di entrambi, viceversa avremmo la compressione del diritto alla difesa con ripercussioni negative anche sulla effettività della tutela dei dati); 5) che il Codice di autoregolamentazione deve attuare la piena applicazione del diritto alla privacy coniugando le esigenze della difesa a quelle della tutela dei dati personali : Tutto
ciò premesso, si propone all’attenzione del Garante la
presente bozza di Codice, i cui contenuti dovranno essere meglio specificati
da apposita Commissione che lavorerà sotto la guida del Garante
stesso: 2-
Sostituire
la procedibilità di ufficio dei reati previsti dal T.U. sulla
privacy con procedibilità a querela di parte, e prevedere una
gradazione delle sanzioni amministrative in ragione del diverso grado
di responsabilità in cui un professionista nell’esercizio
della professione potrebbe venire a trovarsi, ad esempio prevedendo
sanzioni minime per i casi di colpa semplice (attenuati da situazioni
contingenti di obiettiva difficoltà a seguire tutti i precetti
della norma), via via sempre più alte fino ai casi di colpa
grave e dolo; 4-
Prevedere una informativa uguale per tutti, da tenere esposta nella
sala-clienti, ed eventualmente un fac-simile della stessa da distribuire
al cliente senza obbligo di firma…..; oppure eliminare l’obbligo
di informativa; 6-
Prevedere
il cosiddetto mansionario e i contenuti che deve avere; 8-
Prevedere l’obbligatoria frequenza di corsi di aggiornamento
per i responsabili e titolari del trattamento da espletare presso
le scuole forensi; 10-
Prevedere la revisione del Codice di autoregolamentazione con cadenza
annuale in modo da tenerlo sempre aggiornato, a cura di apposita commissione
presso CNF. occorre poi prevedere nelle Tariffe professionali l’inserimento di una voce di maggiorazione delle competenze dell’avvocato che, per le ragioni del suo mandato, debba trattare dati che lo espongono alla responsabilità ex art. 2050 c.c., prevista dal T.U.
Avv.
Vito Pasciolla Avv.
Mirella Chiarolla Avv.
Massimo Melica |
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